一、引言
语言哲学是二十世纪哲学的主流形态之一。它把哲学问题重新表述为语言问题,主张通过对语言的意义、用法与逻辑结构的分析来处理传统的哲学争论。这一转向不仅改变了哲学自身的面貌,也深刻影响了包括法学在内的各门学科。哈贝马斯在《后形而上学思想》中把这一转变称为"语言学转向"(linguistic turn),并认为它"把我们带出了形而上学思想和反形而上学思想,即唯心论和唯物论之间无休止的争论怪圈,并使我们有可能着手处理形而上学的基本概念无法解决的问题,即个体性问题"(哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东、付德根译)。
德国刑法学素以教义学体系著称,其核心工作是概念的界定、区分与体系化安排。这门学科与语言哲学的相遇,既有内在的亲和性,也伴随着持续的抵抗。一方面,刑法教义学中的一批重要争论——规范性构成要件要素与描述性要素的区分、故意认识对象的确定、涵摄错误的定位、正犯与共犯的界限——本身就具有语言问题的性质,语言哲学为这些争论提供了分析工具。另一方面,德国刑法学的主流传统植根于康德、黑格尔的观念论哲学,对英美的分析传统长期保持距离;语言哲学的影响往往是间接的、经过改造的,有时甚至是以被批评对象的面目出现的。帕夫利克在《目的与体系——古典哲学基础上的德国刑法学新思考》(赵书鸿等译,法律出版社2018年版)中即提醒,德语刑法学"从哲学汲取养分的悠久且辉煌的历史"——费尔巴哈之于康德、刑法黑格尔主义者之于黑格尔的意志形而上学、新康德主义者之于文德尔班与李凯尔特的价值论、韦尔策尔之于普芬多夫至哈特曼的传统——并不包括分析哲学这条线索;二十世纪哲学的各个流派(包括分析哲学与实用主义)对刑法问题的功用,在他看来相当有限。本文以下先说明什么是语言哲学,再按问题领域梳理它对德国刑法学的影响与贡献,最后处理这种影响的限度。
二、什么是语言哲学
语言哲学的形成,通常以弗雷格(Gottlob Frege)的工作为起点。按照哈贝马斯的概括,语言学转向的方法论基础由洪堡打下,其关键人物是弗雷格和皮尔斯:洪堡认识到语言不是"思想之外的沟通工具",不单纯是按对象名称排列的符号系统;语言表达本身具有公众性,可以达到客观程度,因而优于依赖意识事实之反身理解的主体哲学。弗雷格对语言哲学的基础性贡献,在于区分了语词的含义与指称。孙运梁(《论规范性要素场合故意的认识对象》,载《环球法律评论》2025年第3期)对这一区分的转述是:语词只是一个名称,名称的指称是与它对应的实实在在的对象;在名称与对象之外,还有第三种因素作为中介将二者打通,这就是名称的含义。由此形成"名称(词、符号)——含义(意义)——指称(对象、客体)"的逻辑结构;含义的领域是客观的、公共的领域,人们对对象的把握要通过这个共享的含义领域来完成。
维特根斯坦(Ludwig Wittgenstein)的后期哲学把语言分析推进到日常语言层面。阿列克西在《法律论证理论》(舒国滢译)中梳理了后期维特根斯坦的"语言游戏"概念:语言游戏具有"惊人的多样性",下命令、描述、报告、提问、祈祷等等都是不同的语言游戏;语言游戏是受规则支配的活动,其规则之间只具有"家族相似性";语言游戏植根于"生活形式"与"世界图像"。与早期《逻辑哲学论》把语言理解为对世界之摹写的图像论不同,后期维特根斯坦认为语词的意义在于其用法。维特根斯坦还留下两个对法学有特殊影响的论题。其一,哲学作为治疗:哲学家对待一个问题"如同(对待)一种疾病",哲学的成果"不是'哲学的定理',而是认清这些定理"(帕夫利克:《目的与体系》第一章的引述)。其二,比喻对思想的影响:我们为问题所困,常常是因为被语言的图像与比喻带偏了方向。
奥斯汀(J. L. Austin)的言语行为理论是日常语言哲学最重要的成果。按照阿列克西的转述,奥斯汀反对所谓"描述的谬误",即认为语言的功能仅在于描述事实的成见,提出"言语行为"概念:说出某事即是完成行为。言语行为分为三个层面——语谓行为(locutionary,说出有意义的语句)、语用行为(illocutionary,在说出语句的同时完成的行为,如许诺、命令、警告)与语效行为(perlocutionary,通过说话对听者产生的效果)。语用行为是其中的核心,它是规约性行为,必须有规则基础。塞尔(John R. Searle)在奥斯汀的基础上进一步阐明了言语行为的构成规则。哈贝马斯则指出,维特根斯坦和奥斯汀发现了语言"集行事和命题于一身的双重结构",这是从语义哲学向语用学过渡的关键一步。
与刑法学关系特别密切的,还有两位学者。一是黑尔(R. M. Hare),他在维特根斯坦后期哲学与奥斯汀言语行为理论的基础上考察价值语言的日常用法,提出"普遍规定主义":道德语词的用法兼有规定性与可普遍化的特征,由此可以推出道德论证的规则——可普遍化原则与规定性原则(阿列克西:《法律论证理论》,代译序及第一章)。二是塞尔,他的"制度性事实"理论指出,有一类事实由社会规则或法律规则产生,它们虽然依赖规则而存在,却仍然是客观的、原则上能够被认识的事实,而非个人的价值评价。普珀在批评德国刑法教义学时,明确以黑尔《道德的语言》与塞尔的制度性事实理论为依据(Puppe, "Entgegnung", in: Hilgendorf (Hrsg.), Werksbesichtigung Ingeborg Puppe, Duncker & Humblot, 2026)。
最后是语用学转向的社会理论展开。哈贝马斯批评语义哲学阶段的分析只针对命题形式,不顾说话者的情境与语境;他借助形式语用学重构了意义与有效性的关系,认为理解一个表达的意义不能脱离"该表达在何种语境下被有效接受"的问题,言语行为可以就真实性、正确性、真诚性三个维度受到批判检验。这一思路最终展开为交往行为理论:以语言理解为中介的交往行为,是社会整合的基础机制。
需要说明的是,语言哲学不是一个统一的学派。弗雷格的逻辑主义、维特根斯坦的语言游戏、奥斯汀与塞尔的言语行为理论、黑尔的规定主义、哈贝马斯的形式语用学,在立场与方法上各有分别。德国刑法学所接受的语言哲学,主要是其中与规范分析相关的部分:概念的意义理论、言语行为的规则分析、事实与评价的区分,以及制度性事实的构造。
三、概念类型学:构成要件要素的语言分析
刑法构成要件由语词构成,构成要件要素的区分因此首先是一个语言问题。普珀《法学思维小学堂》(蔡圣伟译,北京大学出版社)第一课从"法律人为什么要争执概念"讲起,其回答是:法律概念的意义具有实践后果,因为概念界定会直接决定法条能否适用于案件。该课区分了描述性概念、规范性(评价性)概念与制度性事实:描述性概念的意义可以通过观察或计算确定;评价性概念的理解需要使用者作出自己的评价;所有权之类的制度性概念,其对象由法律规则产生,却是客观存在的事实。她还提出,法律上的概念定义是"被冻结的法律语句",以结论为导向,其成立需要论证的支撑。
这套概念类型学在德国刑法学中有自己的教义学史。孙运梁的文章梳理了这一谱系。在区分描述性要素与规范性要素的标准上,恩吉施提出的观点比较有说服力:从逻辑上而言,只有先前已经存在着一个规范,才可能产生规范性构成要件要素——只有存在一个社会的规范体系,才会有"猥亵"等概念;只有存在一个法律的规范体系,才会有"他人的"等概念;与此不同,人、建筑物等概念对其他规范体系没有依存性,属于描述性要素。罗克辛赞同恩吉施的这一标准,认为只有以某种规范作为逻辑前提才能思考和认识的要素,方成为规范性构成要件要素。就规范性要素场合故意认识的确定而言,麦茨格首倡"外行人的平行评价"理论:所谓行为人认识到构成要件要素的社会意义,不是要求行为人像法律专业人士那样去认识有关法律概念,而是指行为人在其所属外行人领域的角度上,在与法律专业人士平行评价的意义上,对有关法律概念所欲表达的社会意义有所认识。"外行人的平行评价"也被译为"一般人的对照评价",韦尔策尔称之为"行为人意识中的对照判断";罗克辛认为,"一般人的对照评价"的意思在于"理解"而不是"评价",所以韦尔策尔使用的概念更为贴切。金德霍伊泽尔的表述则从语义特征入手:描述性构成要件特征"关涉人和对象的自然属性,而这些属性的存在可以通过经验或计算予以确定";规范性构成要件特征则"关涉以社会规则或法律规则为基础的属性"(转引自希尔根多夫:《刑法教义学中的自然主义与规范主义》,见下注)。
孙运梁本人运用弗雷格的"名称—含义—指称"框架重述了这一问题。他的结论是:在规范性要素场合,故意的认识对象是"符合规范性要素的事实",即规范性事实或曰制度性事实,包括自然事实与由前提性规范决定的规范性特征;行为人必须对语词的客观公共含义及其指称对象的意义有所认识,例如成立贩卖、传播淫秽物品罪的故意,仅仅对图片、文字具有认识是不够的,还要认识到这些图片、文字所具有的文化属性和社会意义。"规范性要素"本身——即构成要件的文本——则不是故意的认识对象:法律人与行为人都对规范性要素的"含义"有认识、对"指称对象"的意义有认识,只不过法律人有额外的专业认识,即对构成要件文本的认识;而对于故意的成立来说,行为人不可能、也不必认识到语词与文本。对要素文本的认识错误属于涵摄错误,可能导致违法性认识错误,但不影响故意的成立。
值得注意的是,普珀对平行评价理论提出了系统批评,而她的批评工具恰恰也是语言哲学。按照她在《回应》中的表述,通说把权利和法律关系统统归入需要"评价"的对象,这是错误的;请求权、所有权以及其他权利和法律关系应当被理解为制度性事实,它们由法律规则产生,却仍然是客观存在、原则上能够被认识的事实。具有正常判断能力的公民足以认识刑法条文所涉及的基本权利和法律关系;如果行为人确实没有形成这种认识,"普通人生活领域中的平行评价"不能替代这一认识,更不能据此证明故意。这一批评与孙运梁运用弗雷格框架得出的"认识对象是制度性事实"的结论,在方向上相互呼应,尽管论证路径不同。
四、故意论:归属概念与涵摄错误
语言哲学对故意论的影响,集中于两个问题:认识对象(上文已述)与故意的判断性质。
普珀把未必故意中的"同意"结果解释为一种"归属"(Zuschreibung)。雅各布斯在《未必故意——评普珀的学说》(王志坤译,载《刑法论丛》2023年第1卷,总第73卷)中转述了这一理论:行动者"同意"结果的发生,这不是"对特定危险性质的认知"以外的心理事件,而是对处于此种认知之下行动的法律评价,即行动者在法律上同意了结果的发生。普珀将其理解为一种"论断式评判":理性的判断者处于相同情境,若无法在不容忍结果的前提下实施行为,则危险认知即足以成立故意,不论行为人内心是否压抑了这一认知。帕夫利克在《刑法科学的理论》(陈璇译)中把普珀的这一进路概括为"实现思考范式的转变,即从以行为人事实上的心理感受为中心,变为注重其举动在理性交流之中所具有的表达意义"。
这种把故意判断从心理事实转向意义归属的理论,在雅各布斯那里得到了更彻底的展开。雅各布斯主张,故意判断的基准不取决于行为人自己怎么看,而应立足沟通面向,按社会所认可的准则判断行为是否表达了反对法的态度:查明故意危险,不能依据某个祈祷或好运的希望、不现实地高估自己的控场能力,或者类似"非社会的设想",而排除故意。雅各布斯据此评价说:"当普珀指出,在查明故意危险时,不能依据某个祈祷或好运的希望或者不现实地高估自己的控场能力,或者依据类似非社会的设想,而排除故意危险——在结论上,她是完全正确的。"分歧在于,雅各布斯认为普珀把意欲要素规范化、却把认知要素当作心理事实去探寻,在逻辑上不一致,主张认知面向也应彻底规范化。
涵摄错误与构成要件错误的区分,同样体现语言分析的运用。普珀在《回应》中讨论图尼翁·科尔蒂的报告时举了价签案的例子:行为人误认价签不属于"文书",这是涵摄错误而非构成要件错误;非法律人对特别概念有理解即满足故意。这一处理的基础正是"涵摄"的语言性质:涵摄是把具体案件归入语词的一般含义之下的活动,涵摄错误是对语词适用范围的误解,而非对事实本身的误解;构成要件错误则是对事实情状的认识缺失。普珀的教科书《德国刑法总论:以判例为鉴》(徐凌波、喻浩东译)在故意的反面审查、空白构成要件要素等章节,对这两类错误的区分作了系统处理。
五、行为论与刑罚论:意义理论与沟通性刑罚理论
行为概念是犯罪论体系的基础。在德国刑法学的行为论之争中,因果行为论把行为理解为引起外界变动的身体举动,目的行为论把行为理解为目的的实现。雅各布斯对这两条路径都提出了批评,而他的替代方案,是把行为理解为具有社会意义的表达。吴情树在《京特·雅科布斯的刑法思想介评》中对这一立场的转述是:刑法上的"行为"不是自然现象,而是"交往上重要的意义表达",其所表达的意义就是不承认规范的有效性;犯罪是行为人"以极端的方式实现与社会的沟通"。金德霍伊泽尔在《雅各布斯与韦尔策尔》(汤沛丰译,黄钰洲校,载赵秉志主编《当代德国刑事法研究:京特·雅各布斯刑法思想与刑法理论》第4卷)中的刻画与此一致:雅各布斯"将行为理解为具有交往意义的、采取立场的行动,加入从黑格尔到实用主义的可敬传统",任何与可避免后果相关的举止都是个体的意义表达;韦尔策尔把行为称为"意义单位",雅各布斯则更全面地称为"交往成果"。王钢在《刑法、社会与功能主义——雅各布斯学术思想评析》(载《中外法学》2025年第6期)中分析了这一进路:雅各布斯承继韦尔策尔对于行为社会意义的关注,但立足于社会视角将对行为意义的认定"彻底规范化";行为人只有权决定实施哪个行动,不能决定行为意味着什么,行为的意义由社会接受者的视野决定。需要指出,雅各布斯这一理论的思想渊源是黑格尔与实用主义,而非英美的言语行为理论,但"行为是意义的表达"这一命题本身,与语言哲学把言语理解为行为的进路(说话即是行事)在结构上互为镜像:前者把行为理解为言说,后者把言说理解为行为。
刑罚论方面的例证更为丰富。雅各布斯在2008年版中放弃了"必须在宣告有罪之外附加刑罚痛苦"的旧论证,转而主张"痛苦"是对犯行作出回应时"沉默的一面",因为它本身无法言说任何东西;只有"宣告有罪"这种沟通方式才能表达犯罪的虚无性,而痛苦则被重新定位为给规范层面的反对提供认知性支撑。松宫孝明在《京特·雅科布斯的刑法理论与日本刑法学》中把雅各布斯初期的刑罚论概括为重视"从法秩序的侧面,对犯人造成的对规范稳定的否定提出异议,这样一种交流性的、规范性的侧面"。吴情树的介评则直接引述:刑罚"是交往的事情,具有一种交往的含义,刑罚的概念必须指向交往";刑罚的意义在于表明行为人的主张不值得赞同、规范不受影响地继续其效力。刑罚被理解为一种以语言为媒介的交往活动:犯罪是行为人主张规范无效的宣告,刑罚则是法秩序对此作出的反向宣告。
克里斯蒂娜·彼得斯(Kristina Peters)2024年出版的《刑罚与沟通:论黑格尔刑罚理论的现实性》(Strafe und Kommunikation, Mohr Siebeck)表明,这种把刑罚理解为沟通的理论已经形成一个家族,雅各布斯只是其中一支。彼得斯按照"社会概念—犯罪与刑罚理解—与黑格尔理论对比"的架构,将其与四位代表性的沟通性刑罚理论家作了系统比较。京特·雅各布斯:理论重心从个人转移到社会,将刑罚理解为对社会规范效力的单向度"宣告"(Deklaration),以维护规范效力;彼得斯批评其沟通是冷冰冰且单向度的,与人的尊严存在紧张关系。克劳斯·君特(Klaus Günther):将刑罚视为公众对受害者产生情感共鸣的"表态"(Stellungnahme),其核心著作《罪责与沟通自由》(Schuld und kommunikative Freiheit)将刑责与公民参与民主立法的权利绑定。安东尼·达夫(Antony Duff):主张刑罚必须是双向的理性沟通桥梁,旨在向犯罪者传达谴责并促使其反省与领悟。塔蒂亚娜·赫恩勒(Tatjana Hörnle):以宪法为理解社会结构的基石,将刑罚的沟通对象主要定位于受害者,核心功能是安抚受害者的情感心理。帕夫利克与穆尔曼在书评中对该书多有批评,但彼得斯的梳理至少表明:从雅各布斯的规范宣告,经君特的交往自由,到达夫与赫恩勒的沟通式刑罚,"刑罚作为沟通"已经成为当代德国(及英语世界)刑罚理论的公认范式之一。这一范式的理论前提——行为与规范的关系本质上是表达与回应的关系——正来自把语言理解为表达与沟通的思想传统。
六、规范语句的语义分析:金德霍伊泽尔的犯罪参与理论
如果说上述内容是语言分析分散地服务于各教义学问题,那么金德霍伊泽尔的《共同实施犯罪行为时的义务违反:犯罪参与理论的语义学问题》(毕海燕译,载《苏州大学学报(法学版)》2023年第2期)则显示了一种更系统的运用:把语义分析作为教义学建构的方法本身。
这篇文章的问题意识,是传统正犯理论(主观说、犯罪行为支配理论)的标准"无法追溯到具有解释力的上位概念",只能对若干预设类型作补充,导致分类随意。金德霍伊泽尔的替代方案从规范语句的语义分析开始。他考察规范语句中"应当"(Sollen)这一道义算子的意义,区分记述性语句与规则性语句:前者有真假可言,后者既不真也不假。以"你不应当损坏他人财物"为例,规范所禁止的是损害行为,而不是损害意图;规范遵守的事实条件(如身体、智力、意志状况)具有事实性本质,不属于规范命题的内容——否则违反了"自相关性"的逻辑禁止。在此基础上,他区分"应为规范"与"必为规范":前者命令目标(如事故中应当施以救助),后者是命令接受者为满足应为规范、依具体情境必须采取的替代行为(用"必须"而非"应当"表达);这一区分借用了冯·赖特的"技术性应当"概念。经由实践三段论(大前提:规范受众的意愿;小前提:认知;结论:必须或不的实施),个人的义务得以确定。
由此推导出的正犯概念是限制性的:依语义及法条原文,只有行为能被涵摄于构成要件描述者(如"杀死"他人者)才是正犯;为杀人者递刀的人,其行为不能涵摄于"杀死"的语义之下,因而不成立正犯。所有超越亲手实施的参与形式(教唆、帮助、共同正犯)都是刑事责任的扩张,其可罚性需要成文法规则来建构。就共同正犯而言,金德霍伊泽尔指出,不能用分工关系来理解(因为任何一方都无法以自身的合义务举止避免其他参与者之部分行为的违法),也不能以"集体人"的拟制来证立(因为集体责任无法逻辑地推导出个人对全部结果的责任);共同正犯的不法是从属性的不法,其"共同性"应当在语义上定义为"相互代表":每个参与者至少实现一个构成要件要素,即是为自己也为他人作出贡献;规范因此应当表述为"禁止多人共同地实施……",而非对每个人分别发布单独的禁止。
这项研究的示范意义在于:它把罪刑法定原则的落实问题,转化为规范语句之语义与逻辑结构的问题;把正犯与共犯的区分标准,从事实性概念(支配、利益、意图)转移到规范语句的语言形式上。无论对其结论作何评价,这种"先分析规范语句,再建构教义学"的顺序,本身就是语言哲学方法论在刑法学中的自觉运用。
七、方法论层面的运用:许内曼的语言分析法学
语言哲学对德国刑法学的影响,不止于个别教义学问题的处理。许内曼(Bernd Schünemann)在自述中记录了他经由语言哲学改造整个法学方法论的经历,这是影响面最宽的一个实例。
按照自述的记载,许内曼在慕尼黑准备教授资格论文时,对当时主导德国法学的"本体论诠释学"(代表人物是卡尔·拉伦茨与阿瑟·考夫曼)直觉上怀疑,认为其论述"更像是思想抒情诗,而非理性分析",于是自学现代认识论、科学理论与元伦理学,"经由施泰格穆勒、维特根斯坦及其对'语言手段迷惑我们的理智'的警告,进入日常语言哲学和元伦理学"。他并就维特根斯坦的一个著名例子提出了自己的反驳:维特根斯坦问,为什么箭头符号指向它所指的方向,答案背后只是一种约定;许内曼则认为这体现了现实在语言中的加工——只有将真实的箭头沿尖端射出才能命中,相反方向的箭头会被进化淘汰——由此形成一种"真正符合事物本性、甚至在社会交往中形成的秩序,近乎一种前自然法,尽管高度碎片化,却已经在语言中形成"。
这段经历直接产出了他的方法论成果。在其法理论研究中,他完成了以下几项以语言分析为工具的建构:法律发现的语言分析重构,尤其是法律解释;基于对象语言与元语言、意义核心与意义域("镜像模型")、类型概念三组区分,在分权法治国中对法律获取的四个阶段作分析上清晰的区分与排序;司法三段论中大前提与小前提的逻辑精确界分;事实问题与法律问题的逻辑精确区分;解释与类推的逻辑精确区分。传统诠释学所讲的前理解、诠释学循环,被他重新定位为"启发式操作"——分析认识的第一阶段,而非法律发现的终点。这些区分看起来技术化,其刑法实践意义却很直接:解释与类推的界限即罪刑法定原则的界限,事实问题与法律问题的界限即陪审与法官裁量权的界限;以语言分析厘清这些概念,就是在方法论层面为法治国原则提供保障。
同样值得注意的是许内曼对语言哲学的保留。他自述其哲学立场是:支持波普尔和阿尔伯特,反对阿多诺和哈贝马斯;支持分析法理论,但不支持其激进形式(即宣称一切规范命题非理性);"无法认同言语行为理论等语言理论的极端主张",因为它们"混淆了自康德以来存在与应然、描述性与规范性语言的逻辑严格区分"。这后一点尤其值得注意:许内曼接受的是语言哲学中分析、澄清、区分的那一面,而拒绝其把规范语言化约为言语行为、从而消解事实与应然之界限的那一面。这代表了德国刑法学者接受语言哲学的一种典型方式:取其分析工具,拒其哲学立场。
八、方法论批判:比喻、概念混乱与"规范性"的暂停
语言哲学对德国刑法学的另一重贡献,不是建设某个具体理论,而是诊断与清理:指出教义学争论中由语言误用制造的伪问题。
帕夫利克在《目的与体系》中对刑法教义学的比喻误用作了维特根斯坦式的批评。他援引"维特根斯坦关于比喻对我们思想的影响这样的论述",指出教义学中流通的比喻——如诈骗罪中的"阵营"理论、强制紧急避险中的"站在不法的一边"——并非无害的修辞,而是实质性地左右了归责理论的建构,使归责理论的基本原则遭到特设论证的破坏。换言之,教义学争论的若干死结,病根不在价值立场的分歧,而在语言图像的误导;按照维特根斯坦"哲学作为治疗"的理解,这类问题需要的不是新的理论,而是消解。
普珀的批评则集中于"规范性"话语本身。她2020年发表的文章(《从自然主义到规范主义,从体系性到论题学——德国刑法总论科学的衰落》,ZIS 2020, S. 143-150)对德国刑法总论的"衰落"作了总体判断:从自然主义滑向脱离事实基础的规范主义,从体系性理论滑向论题学,这是科学性的衰退而非进步。希尔根多夫在《著作检视》开篇的《刑法教义学中的自然主义与规范主义》(第9页以下)中,系统梳理了"规范的"(normativ)一词的八种含义:评价性的或作出评价的;出现在某项规范之中的;设定规范或设定价值的;指向规范的;包含或确立规范或价值的;通过设定或决定而确定其意义的;理解某一表达时需要使用者作出自己的评价的;所指属性以社会规则或法律规则为基础的。他由此揭示,"自然主义"与"规范主义"的标签因多义而失效:按不同的概念理解,韦尔策尔既可以是严格的反自然主义者,也可以是自然主义的主要代表。他的结论是:概念混乱会造成教义学混乱,由此产生的伪问题又会引发围绕伪问题的争论。
普珀在《回应》中确认了这一梳理,并给出了她的著名建议:"如果我数得没错,您已经揭示了'规范的'一词的八种不同含义;如果您愿意,我还可以再提供三种。因此,我建议德国刑法学界对'规范的'一词实行十年暂停使用期。"这一建议的实质,是要求放弃以含混的总括性词语包办不同类型的问题,转而分别说明讨论对象究竟是自然事实、制度性事实、评价还是归属。她主张至少区分三类陈述:事实陈述(包括制度性事实)、评价性陈述(必须说明所依据的事实并提出理由)、归属(主要用于规范责任概念、未必故意等主观要素)。在她看来,只有坚持事实陈述与评价性陈述的区分,法律决定才仍然能够被证明或论证;放弃这一区分,最终只会剩下对个案全部情况的"神秘整体观察"。
帕夫利克在《目的与体系》中对战后哲学"退回至对日常语言习惯的分析,'让一切成为它本来的样子'(维特根斯坦)"的取向另有批评,认为这种哲学对刑法这一"受到压迫的世界"没有提供什么;他还批评商谈理论的追随者(罗尔斯与哈贝马斯的政治哲学复兴在其著作中被点名为典范)将刑法义务的合法性转译为民主意志形成的参与权,是"正义理论的狂热"。这些批评与许内曼对言语行为理论的保留一起,构成了德国刑法学者对语言哲学之规范性运用的抵抗记录。
阿列克西的《法律论证理论》可以视为这一批判方向的建设性成果。该书第一编系统处理了语言哲学(后期维特根斯坦的语言游戏、奥斯汀的言语行为、塞尔的构成规则、黑尔的普遍规定主义)对实践论辩的意义,其枢纽性论点是:维特根斯坦与奥斯汀表明语言游戏与言语行为都是受规则支配的活动,由此才能理解道德论辩与法律论辩何以也是有规则可循的活动;进而,黑尔从道德语言的逻辑推出可普遍化原则,为实践论证规则提供了模型。阿列克西在此基础上构建的理性言说规则体系,虽以一般法学的面目出现,却为刑法教义学的论证提供了共同的参照框架。就刑法领域而言,普珀《法学思维小学堂》第三课对类比推论与反面推论、当然推论、归谬论证这些法律续造论证形式的处理,与第五课、第六课对论证理论与体系方法的讨论,正是这套分析工具在刑法教学中的具体化。
九、结语
以上梳理可以归纳为三点。
第一,就影响的通道而言,语言哲学进入德国刑法学,大体经由五条路径:其一是元伦理学与概念类型学(弗雷格的含义理论、黑尔的价值语言分析、塞尔的制度性事实),主要作用于构成要件要素的区分与故意认识对象的确定;其二是言语行为与意义理论(经雅各布斯、普珀的改造),作用于行为论、归属概念与刑罚的沟通理论;其三是规范逻辑与道义算子的语义分析(冯·赖特的"技术性应当",经金德霍伊泽尔运用),作用于义务结构与正犯概念的建构;其四是法学方法论的语言分析重构(经许内曼),作用于法律获取阶段、对象语言与元语言、解释与类推之区分等根本问题;其五是概念澄清的方法论批判(帕夫利克的比喻批评、希尔根多夫与普珀的概念多义性诊断),作用于对教义学伪问题的清理。
第二,就贡献的性质而言,语言哲学并未为德国刑法学提供一套新的实体性答案,它的贡献是工具性的:区分了此前混同的问题类型(事实与评价、涵摄错误与构成要件错误、规范内容与遵守条件、对象语言与元语言),暴露了由概念多义与比喻误导制造的伪问题("规范的"一词的八种含义、"阵营"与"站在不法的一边"之类教义学比喻),并为教义学论证设定了可检验的形式条件(论证规则、逻辑有效性)。这些工作看似琐碎,却直接关系罪刑法定原则的落实:构成要件的明确性最终要落实为语词意义的可把握性,涵摄的正当性最终要落实为从一般语词到具体案件之推移的合规则性,解释与类推的分界最终要落实为语言操作层面的可识别性。
第三,就限度而言,应当看到语言哲学的影响始终伴随着抵抗与修正。德国刑法学的主流哲学传统是观念论而非分析哲学;帕夫利克强调分析哲学诸流派对刑法问题的功用有限,批评商谈理论的"狂热";许内曼接受语言分析的工具而拒绝言语行为理论的哲学结论,认为其混淆了描述性与规范性语言的界限;雅各布斯的意义理论来自黑格尔与实用主义,普珀与雅各布斯这对波恩大学的同事对故意判断的规范化程度争论不休;普珀对"规范性"话语的十年暂停令至今只是一个建议。而且,概念澄清本身不能替代规范判断——说明了一个概念有八种含义,并不等于解决了应该采用哪一种含义的问题。语言哲学能保证论证的清晰与一致,能在伪问题上节省学界的精力,但刑法教义学的最终根据,仍然要回到规范的目的与宪法的价值秩序中去寻找。这也是孙运梁在运用弗雷格与胡塞尔重述故意认识对象时,仍然要以中国刑法的规定与司法实务的误区为落脚点的原因。工具的借用是普遍的,问题的解决却总是具体的。