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专业文章

雅各布斯理论面临过哪些批判

沈斌 · 刑事辩护律师 · 2026年08月16日

京特·雅各布斯(Günter Jakobs)是当代德国最具原创性也最具争议的刑法学者。他的理论体系以功能主义为基本立场,以规范稳定为刑法的核心任务,以积极的一般预防为刑罚的正当性根据,构建了一个与罗克辛"目的理性方案"截然不同的规范论刑法体系。自1983年《刑法总论教科书》出版以来,雅各布斯的理论在德国和国际刑法学界产生了深远影响,但同时也承受着来自不同学派、不同角度的持续批评。默克尔在评述"敌人刑法"时便指出,雅各布斯理论遇到了学界罕见的充满"暴怒语气"的批评。本文以雅各布斯理论中被批评的具体领域为主线,系统梳理功能罪责论、以规范侵犯取代法益侵害、否定没有罪责的不法、敌人刑法、规范论证与承认理论、积极一般预防论、以及功能主义方法论等核心争议领域所受到的批判——在每个领域下,分别罗列提出了该方面批评的学者及其具体观点。

一、功能罪责论所受批判

功能罪责论是雅各布斯理论体系的核心,也是受到批评最为集中的领域。雅各布斯在1976年《责任与预防》一文中即提出了这一路径所特有的功能视角:什么是责任要根据目的来确定,而刑罚的目的是确证规范秩序对于法忠诚公民的约束力。这一立场自提出之日起便承受着来自德国学界多方面的持续批评。

(一)Zaczyk:主体性丧失与不法范畴被刑罚目的支配

Rainer Zaczyk在1989年的《力图犯行的不法》中专章"关于不法的中道学说",对雅各布斯的系统理论进路提出了哲学批判。Zaczyk指出,雅各布斯的系统理论进路放弃了单一个体的主体性作为规范标尺,行为人被置于社会之下、服务于他律目的。这种进路在积极一般预防(稳定法忠诚)中更激进化:刑罚论证排除罪犯主体性,将其当他人利益工具,不符合其国家公民地位。Zaczyk强调,单一个体不应仅被当作同种类对象,而应作为拥有同等价值的主体受尊重。不法标准不能从属于刑罚目的,而应首先被独立确定,然后才发展为刑罚的法律后果——不法应呈现其自有的事物标准(eigene sachliche Maßstäbe)[1]。

Zaczyk对雅各布斯方案的批判与对罗克辛方案的批判具有共同的方法论基础:两者都将刑法体系隶属于刑罚目的,丢失了范畴的"内在"理性,以"外决特征"取代。但雅各布斯走得更远——如果说罗克辛的方案还保留了不法与罪责的形式区分,那么雅各布斯的系统理论进路则从根本上消解了这一区分,使不法与罪责在"规范否定"的概念下合而为一。

(二)许乃曼:"万物粉碎者"与循环论证

贝恩德·许乃曼(Bernd Schünemann)对雅各布斯功能罪责论的批评是德国学界最为尖锐的声音之一。他称雅各布斯为"万物粉碎者"(Alleszertrümmerer),认为其构建的刑法体系新图景并不优于既有体系,在犯罪论、故意论和责任论上开创的新道路难免走入"死胡同"。许乃曼指责雅各布斯的"循环论证的功能责任论"——其规范论已陷入循环论证的怪圈,罪责、刑罚、行为概念、规范之间相互印证,刑罚论脱离现代预防观点,回到了早期康德绝对理论。许乃曼还指出,归责的达成将导致"随意性"以及"空洞的概念",这个空洞将"最终以随意的内容来进行填补"[2][3]。

(三)哈斯:规范效力概念混淆、二级规范无限追溯与不法罪责不应合并

福尔克尔·哈斯(Volker Haas)在《当代德国刑事法研究》第四卷中对雅各布斯的犯罪概念提出了系统批评。首先,哈斯指出雅各布斯有意无意地在规范性效力与经验性效力之间进行辩证转换——规范实效对规范效力在将来被违反时无关紧要,若不考虑其他法律实效也能维持,刑罚的沟通维度就是多余或宣示性的。其次,雅各布斯主张制裁的是违背法忠诚义务的二级规范,但二级规范也可能被否定,导致无限追溯;且第二逻辑层级规范在实用性上与第一层级重合,非难行为人此规范不忠诚的可能性消失。再次,雅各布斯放弃不法与责任分离,但"不法的存在必须先于不法认识",无罪责能力人不能被行为决定规范赋予动机,否则陷入自我矛盾。最后,不法与罪责区分在刑事制裁中有实用价值——归责对象分第一、第二层级,无罪责不法虽不引发刑法后果,但须确定为何在罪责条件不满足时行为人应受处罚;雅各布斯将规范效力损害标记为刑事不法,但未说明多严重的刑罚合目的[4]。

(四)诺伊曼:功能性不等于正当性、人格体与去人格化

乌尔弗里德·诺伊曼(Ulfrid Neumann)对雅各布斯功能罪责论提出了更为根本的质疑。诺伊曼指出,雅各布斯将刑法功能主义描述为保障社会规范同一性,但规范性保护状态并不意味着在重大意义上保护了法律规范或保持了社会某种形式;刑法学并不能选择特定社会模式,刑事责任的功能性也不体现刑法的正当化,只是社会功能条件的描述。有人错误批评雅各布斯基于功能性考虑将接受刑罚处罚工具化,但雅各布斯只揭露了"长久以来存在的工具化"——然而,诺伊曼的这一"澄清"反而凸显了功能罪责论在正当性问题上的困境:描述社会功能条件与论证刑法正当性毕竟是两回事。

诺伊曼还指出雅各布斯对人格体放弃社会学分析、以纯理论赋予规范性内容并非毫无争议。若人格体只按自由空间和应然定义,犯罪人也将被无限制视为人格体,但雅各布斯认为犯罪人只具形式上人格体地位而不具完整人格体,其"去人格化"理由严格,这与社会感知相距甚远[4]。

(五)帕夫利克:以社会学外部视角取代教义学内部视角

米夏埃尔·帕夫利克(Michael Pawlik)是雅各布斯的学生,但他并未对老师的"积极的一般预防理论"亦步亦趋,而是转向了报应论。帕夫利克对雅各布斯功能罪责论的核心批评在于研究进路的选择:将刑法的社会功能定义为维护既有社会的规范性同一,这种说法既令人着迷又令人困惑。因为并不能从刑法在社会中的作用反推出刑法学的根本问题,即公民的服从义务和国家的强制权力。雅各布斯学说主要的不足在于以社会学的外部视角取代了刑法科学的规范性内部视角——功能性这样的概念并不属于专业刑法适用者讨论的参与者内部视角,而是作为该讨论观察者的外部视角,这两种视角遵循不同的话语逻辑。功能性本身并不构成刑事判决可能给当事人带来不利负担的合法性根据。此外,即使按照雅各布斯所援引的卢曼的功能主义,法律也只是一类解决问题的机制,有可能被其他机制所替代,但刑法必须解决自身合法性问题,不能任由偶然来决定是否作出处罚[5]。

帕夫利克还指出,在当代德国刑法学继受雅各布斯构想的过程中,未经反思地把"回应性"和"功能主义"等同起来所造成的误解可谓罕有其匹。雅各布斯的回应性刑法思想是以"老欧洲"式话语(霍布斯与黑格尔之间)阐释的,并不依赖功能主义论据;功能主义仅是外部观察者视角,不宜作为教义学论据,法律人不能接受其偶然性观念[6]。

值得注意的是,帕夫利克虽然批评了雅各布斯的研究进路,但他同时也为雅各布斯进行了激烈辩护。帕夫利克指出,德国刑法学界对雅各布斯理论的批评存在严重的误读——"与其说是雅科布斯的刑法理论,不如说德国刑法学家将精力都耗费在了一个自己立起来的稻草人身上,而这与被他们所污名化的雅科布斯的真实思想在许多方面没有一丁点关系"[6]。

(六)弗里施:工具化误解、未区分"无视法律"与"缺乏能力"

沃尔夫冈·弗里施(Wolfgang Frisch)在《当代德国刑事法研究》第四卷中系统归纳了对雅各布斯罪责概念的批评。传统罪责支持者(如许乃曼、鲁道菲等)猛烈批评雅各布斯将罪责的原始领域变为一般预防需要的功能,未提供信服理由;且未区分"无视法律"与"缺乏能力/已履行义务"的案件——这导致对宽恕事由的误判。弗里施本人认为,雅各布斯将罪责导为预防衍生物的表述确实促成了工具化误解,但批评者将此误解为雅各布斯从功利主义寻找正当性、主张可罚无责能力者,则是对雅各布斯的误读——雅各布斯实际上结合了行为自由、结果答责和补偿原则,并非纯粹功利[4]。

(七)罗克辛:按社会需要确定罪责导致个体工具化

克劳斯·罗克辛(Claus Roxin)在《构建刑法体系的思考》中对雅各布斯"按照社会需要确定罪责"提出了尖锐批评。罗克辛指出,虽然他自己在罪责层存在"因预防理由放弃刑罚则可阻却答责"的空间,但雅各布斯在嫌疑人根本不可能合法举止时,若处罚"符合目标(社会需要)"仍予处罚,此点无法赞同。刑罚不取决于个人能力答责性而取决于社会需要,会导致个体工具化,违反人类尊严。按现行法不允许此种工具化,宪法法院精力充沛守卫罪责原则——谁按社会需要而非个人能力归属,便取消了"国家干涉权不妨碍公民自由利益"的本质限制原则,且无必要[7]。

(八)施特拉滕韦特、Arthur Kaufmann等:功能责任"空洞化"

雅各布斯在《刑法归属理论》中大量引用了施特拉滕韦特(Günter Stratenwerth)、Arthur Kaufmann、许乃曼等学者对功能责任概念的批评——谴责以预防需求定责任会"空洞化"、缺乏实体要素、违反宪法。雅各布斯回应称责任必须功能地构造,依积极一般预防而定,批评者混淆了本体与归属。但这一回应并未平息批评——施特拉滕韦特尤其尖锐地指出,"'功能性'的诠释很大程度上不过是刑罚论中极其随意的纯粹宣示,……甚至经常都不敢声称其主张可以通过理性(即经验)的检验"[8]。

(九)归责体系中的辅助性概念定位问题

在雅各布斯的归责体系中,构成要件、违法性只是"辅助性的概念",以罪责为核心。批评者指出,这种安排将具体案件免除或减轻责任简单归为"没有一般预防的必要性",被视为一种本末倒置——因为这会将不必要的处罚视为责任缺失的理由。更多批评者认为,构成要件与违法在归责体系中并非辅助性的概念,通说中坚持不法和罪责同等重要的"刑法体系是不可动摇的"。此外,雅各布斯的责任理论并没有区分"一定程度上无视法律要求的情况"与"已经履行了理解法律的义务而没有蔑视法律的情况",这对接受和理解其理论造成了很大障碍[9]。

二、以规范侵犯取代法益侵害所受批判

雅各布斯否定法益保护作为刑法核心任务,主张刑法的任务是维护规范效力而非保护法益——"规范的效力才是真正意义上的刑法法益"。罗克辛和格雷科(Luís Greco)对这一核心主张提出了系统反驳,明确表示"对于我重述的该体系性构造的这三点主要主张,我并未接受其中任何一点"[7]。

(一)罗克辛/格雷科:规范侵犯缺乏经验内容、刑罚学说矛盾、整体方案自我消解

罗克辛对"用规范侵犯取代法益侵害"的批评是系统性的,包含四个层面的论证。

第一,规范侵犯缺乏经验内容,仅是纯粹归类。雅各布斯将犯罪称为规范侵犯,但这种侵犯没有可经验把握的内容,只是一种"纯粹的归类"(Zuschreibung)。规范效力是社会心理事实,未被发现的犯罪或被发现的盗窃都无法动摇规范效力;就连小偷本人也未想质疑规范效力,只是想将他人财物据为己有。没有认识的过失更不涉及对规范的质疑,而是给具体法益创造了风险。

第二,犯罪的现实损害在于法益侵害而非规范不安。即便犯罪动摇了人们对规范的信任,刑法上的相应损害也不在于造成公民不安,而在于具体地损害到受害人及其受构成要件保护的法益(如消灭生命、侵害身体完整性、强奸抢劫等)。将犯罪从社会现实剥离为纯粹意义归类,会冲淡犯罪现实形象,无法实现刑法的社会治理任务。

第三,刑罚学说存在矛盾。若刑罚仅为公开反驳以确证规范效力,则只需公开非难即可,无需具体执行刑罚。雅各布斯后期背离"法忠诚训练"的一般预防机能,将刑罚理解为黑格尔式"法的否定之否定"象征性机能,普珀(Ingeborg Puppe)对此严厉批评:"社会利用规范破坏机会进行象征性自我校验难以置信且滑稽"。雅各布斯自问自答:为认知性保障规范效力需施加"痛苦"(刑罚),称无人在公园夜行时认为不会遭抢或杀,故需痛苦认知加固。但其2008年论著称刑罚正当性仅是"报应性偿付罪责",否定威慑、再社会化等为目标。罗克辛指出此含未解矛盾:纯粹报应附加痛苦竟能避免犯罪,违反犯罪学所有认识;若不将再社会化、法忠诚训练、保安等算入任务,则无法安心散步,刑法失去目标。

第四,整体方案存在第二矛盾。雅各布斯同时称刑法任务取决于规范效力认知性保障(即保证免于危险的社会生活,如安全公园散步),这恰恰就是法益保护,与其否定法益保护的主张自我消解,反证罗克辛自身方案正确[7]。

(二)沃勒斯:雅各布斯自身面临同样批判

沃尔夫冈·沃勒斯(Wolfgang Wohlers)在《当代德国刑事法研究》第四卷中批评指出,雅各布斯反对立法批判性法益论,但自身亦面临"法益无法胜任刑法教义学任务,只是披着刑法学外衣的刑事政策"的批判,且该批判也反噬雅各布斯自身观点——因为其解释并非科学知识而是评价。雅各布斯主张"刑法担保的是规范效力,而非法益保护",但沃勒斯指出这与系统批判性法益理论同样未解决"何种体制对社会至关重要"的问题,且将自身评价假定为具有拘束力的限制,与立法批判性法益理论一样剥夺立法者权能[4]。

(三)弗里施:将法益概念努力划归"收效甚微"

弗里施将法益概念努力划归"收效甚微",只承认"相当微薄的限制功能"。但弗里施本人也承认,雅各布斯将犯罪仅理解为"表达"是正确的,但并非完整描述——犯罪还有多重意义[4]。

三、否定没有罪责的不法所受批判

雅各布斯及其学生强调不法和罪责无区分任务,认为只有具罪责的行为才否定规范效力,故不存在没有罪责的不法——莱施称"刑事不法即罪责本身",帕夫利克称不法无独立于罪责之可能。这一主张在德国学界遭到了系统反驳。

(一)罗克辛:结论无实效、抹平本质事实区别、不符合现行法

罗克辛对"否定没有罪责的不法"的批评包含四个层面。

第一,结论无实效。将犯罪仅认作规范侵犯且只有有罪责行为才损规范效力,据此推导"不能有罪责的不法"这一结论本身站不住脚。

第二,抹平本质事实区别。某举止是否受罚禁止的法益侵害是一问题;该违反是否须动刑罚处罚是另一问题。刑法禁止/命令规范针对全体公民,呼吁合乎规范,须在不法层面对应告知与指导,必须在任何犯罪前与罪责区分——法秩序设定义务时可且必须不考虑人格形象。精神病人杀人同样违反禁止规范,只是不能责难。

第三,不符合现行法。德国刑法典区分"不违法的"(第32、34条)与"没有罪责的"(第17、20条)犯罪;对无罪责攻击可防卫,对合法侵犯不可防卫(第32条),证实不法/罪责区分合事实。不法可招致保安处分,刑罚须联罪责,证实两阶层区分不可避免。第17条(不可避免不法意识错误阻却罪责)以不法/罪责区分为前提,因立法者认其已实现不法。

第四,破坏明确性无实益。现行法不法和罪责区分有强解释力,无数实务结论依赖之;主张无无罪责不法不带来任何实际益处,反破坏立法者已争取的明确性[7]。

(二)哈斯:不法存在必须先于不法认识

哈斯从逻辑层面指出,"不法的存在必须先于不法认识",无罪责能力人不能被行为决定规范赋予动机,否则陷入自我矛盾。不法与罪责区分在刑事制裁中有实用价值——归责对象分第一、第二层级,无罪责不法虽不引发刑法后果,但须确定为何在罪责条件不满足时行为人应受处罚[4]。

(三)通说(LK/Hirsch, Roxin, Schünemann等):构成要件/不法有独立排除功能

通说坚持构成要件/违法性有独立排除犯罪功能,是独立类别,比罪责更重要。弗里施认同这一立场,指出雅各布斯新作已有所缓和,赋予行为规范中心价值[4]。

四、敌人刑法所受批判

雅各布斯在1985年首次提出"敌人刑法"(Feindstrafrecht)概念,此后在21世纪数篇论文中讨论了市民刑法与敌人刑法的对立。这一概念在德国学界激起了"不计其数的批评",是雅各布斯理论中受到最为广泛批评的领域。

(一)许乃曼:背离法治基本原则、国家权力无限膨胀

许乃曼批判敌人刑法理论背离了法治的基本原则,导致国家权力的无限膨胀,可能使国家退回到野蛮的兽性状态,给公民的自由、人权带来极大的危险[10]。

(二)哈塞默尔:背离民主法治、放弃法核心梦想

温弗里德·哈塞默尔(Winfried Hassemer)对将刑法区分为"市民刑法"与"敌人刑法"表示深深忧虑,认为这根本背离了民主法治的精神。他指出,我们的刑法是从悠久传统和宪法中产生的人权保障法,谁将刑法相对称为"市民刑法"并与"敌人刑法"对比、认为在敌人刑法中不再存在大部分人权保障,谁就是过早放弃了法的核心梦想,并给强者的任意提供了法的空间[10]。

(三)默克尔:敌人概念不明确、与施密特/霍布斯概念混淆、刑法被警察法污染

赖因哈德·默克尔(Reinhard Merkel)在《当代德国刑事法研究》第四卷中对"敌人刑法"概念提出了细致的批评。首先,雅各布斯未明确界定"敌人"一般含义,仅列举外延,引发混淆。其次,雅各布斯"敌人"概念与施密特、霍布斯经典含义错位——雅各布斯称犯罪人为"私敌",违背经典(霍布斯中侵犯整体者叫"公敌",私敌是普通罪犯),应借"公敌"类型确定。再次,个别行为人持续背离法律不可能撼动规范社会/法律效力,雅各布斯将其表述为规范效力问题易被误解。最后,雅各布斯称"刑法被警察法污染"在处理恐怖分子时必要,但默克尔指出这侵蚀罪责原则,加剧联邦与州立法混乱。默克尔还指出,许多文献称"敌人刑法"违宪,但多混淆了构成要件与理论标签[4]。

(四)佩夫根:每个将敌人刑法合法化的做法都侵蚀罪责原则

佩夫根(Paeffgen)异议指出,每一个将敌人刑法合法化的做法都侵蚀罪责原则,呼吁分离《犯罪预防与防治法》[4]。

(五)雅各布斯本人的回应与误解

需要指出的是,雅各布斯本人多次强调"敌人刑法"是描述性的说明,而非规范性必要类别。在2008年访谈中,他承认自己演讲时用了"非常喜悦的语气而非本应用的忧愁语气",可能造成了误导。他将"敌人"概念迅速与卡尔·施密特联系进而被指控为纳粹的做法视为错误推论。《南德意志报》记者普兰特尔(Prantl)撰文《恶毒的潜力——一种新的灾难思想:雅各布斯的敌人刑法》,对雅各布斯进行攻击,雅各布斯则认为普兰特尔在敌人刑法问题上"偏偏晕了一次头"[11]。王钢在2025年《中外法学》文章中也澄清:雅各布斯意在描述社会动用敌人刑法维持存续的现实,而非倡导这一立场[8]。

五、规范论证与承认理论所受批判

雅各布斯在规范论证问题上采取了独特的立场:他坚决拒绝那种从参与者的主体间性中能够产生出规范性场域的想法,主张规范交往已经预设了规范——"掌权者"实施这些规范,"主人必须为一个群体颁布一部宪法"。他用一个绝妙的意象来说明这个道理:"两条船没办法紧紧地停靠在一起"——人格必须通过一种"对他们有着建构性作用的规范"结合在一起,只有通过这种规范才能成为人格。雅各布斯将这种客观规范论证也运用到了黑格尔的承认模式上。

泽尔曼:将契约论批判过度延伸到黑格尔承认理论

库尔特·泽尔曼(Kurt Seelmann)在《雅各布斯与黑格尔》一文中,对雅各布斯的规范论证提出了批判性审视。泽尔曼指出,雅各布斯和黑格尔一样致力于契约论批判——"所有的理论(按照这些理论,在一种自然状态中,一种规范性的约束力应当通过一个契约产生出来)都受困于这一点,它们为了揭示这种规范性约束力产生的过程,就已经需要本来必须产生出来的东西,也就是一种约束力"——雅各布斯在原则上赞同这种批判。然而,泽尔曼认为雅各布斯在这里过度延伸了:黑格尔的交互承认理论与契约论有着根本差别。在契约论的开端已经不可避免地存在着人格之存在,因为只有人格才能彼此承担义务;而黑格尔的承认关系是一种过程,只有到了这个过程的最后参与者才能具有人格——恰恰是在相互承认中他们才会具有人格。黑格尔所提出的契约论替代选项——交互承认理论——完全没有那种所谓的契约论缺陷。雅各布斯并没有注意到,黑格尔所提出的替代方案本身并不存在他所批判的那些问题[12]。

泽尔曼进一步指出,雅各布斯有时因为一种错误的理解而批判黑格尔,有时又反对一种诠释者的错误理解从而为黑格尔辩护——雅各布斯关于黑格尔规范论证的看法似乎是模棱两可的。这种模棱两可本身就暴露了雅各布斯在规范论证问题上的理论困境:他既需要黑格尔的体系作为理论工作的基础,又无法接受黑格尔的交互承认理论所蕴含的主体间性维度。

六、积极一般预防论所受批判

雅各布斯将刑罚定义为"维持(规范)有效性的一般预防",强调这非经验上遏制犯罪,而是传递规范有效性信息——一种沟通性刑罚理论。这一主张在德国学界受到了多方面的批评。

(一)施特拉滕韦特:功能性诠释缺乏经验检验可能性

施特拉滕韦特尖锐地指出,"'功能性'的诠释很大程度上不过是刑罚论中极其随意的纯粹宣示,……甚至经常都不敢声称其主张可以通过理性(即经验)的检验"。这一批评指向了雅各布斯积极一般预防论的根本弱点——其核心命题缺乏经验证实的可能性。如果功能主义对刑罚体系的解释不能被经验所检验,那么它就不过是一种"随意的宣示",而非一种可以被理性讨论的学术方案[8]。

(二)弗里施:刑罚目的限缩与片面

弗里施批评雅各布斯仅限规范效力训练(积极一般预防)过于片面,忽略了恢复法律安宁、受害人承认等其他维度。将犯罪仅理解为"表达"正确,但并非完整描述——犯罪还有多重意义[4]。

(三)K. Günther、Lüderssen、Duff等:施加痛苦的合法性疑问

克劳斯·金特(Klaus Günther)、吕德斯森(Lüderssen)、达夫(Duff)等学者质疑:施加痛苦的干预是否必要?费约(Feijoo)以实证研究反驳,但批评被记录[4]。

七、功能主义方法论与整体主义所受批判

雅各布斯的理论具有鲜明的整体主义特征——他偏爱体系性思维,追求体系性关联的可行性。这种整体主义方法与功能主义方法论在德国学界也受到了批评。

(一)Hörnle:规范稳定单一功能的局限性

塔蒂亚娜·赫恩勒(Tatjana Hörnle)在为雅各布斯80岁生日撰写的贺寿文章中,以一种温和但同样深刻的方式提出了质疑。Hörnle指出,雅各布斯理论大厦的基本要素是一种一以贯之的功能主义取向,这种取向将功能完全限于规范稳定,而排除此外其他可能的功能。雅各布斯坚持认为,刑法应当实现功能,与此同时,一种脱离世界、对社会稳定的前提漠不关心的刑法理论是不能令人信服的——这当然应当得到支持。然而,问题在于,只关注规范稳定的单一功能理论(而完全忽视其他正当性基础,如被害人利益)是否能成为刑罚这一复杂制度的最令人信服的基础?[14]

Hörnle的质疑触及了雅各布斯理论的一个根本张力:功能主义作为一种方法论,其优势在于使刑法体系对社会现实保持开放;但当功能被限定为"规范稳定"这一单一维度时,功能主义反而变成了自我封闭的教条——它无法在自身的框架内解释,为什么规范稳定本身值得维护,以及被犯罪行为侵害的个体在刑法体系中应占据何种位置。

(二)其他教义学者:循环论证与缺乏精细判断规则

众多刑法教义学者对雅各布斯的整体主义思维方式不适应,认为其缺少精细判断规则和适用准则,见解只能作为思考刑法问题的方向指引,难以满足司法实务处理个案所需的实操性。以刑法教义学的眼光看待雅各布斯的作品,还很容易感到其经常在进行循环论证——例如在正当防卫的正当性论证中,先预设了规范的效力,再以规范效力来论证正当防卫的正当性[8]。

(三)维伦曼:正当化事由中政治事实与教义学协调难题

哈维尔·维伦曼(Javier Wilenmann)在论述正当化事由时提出方法论批评:雅各布斯抛弃"清算原则""功利主义"是正确的,但其内体系正当化理论建立在事实性政治决定上,教义学如何与政治性协调成疑问。雅各布斯将攻击性紧急避险归"团结原则"与民法结构难容,且正当化事由受争议政治决断影响[4]。

(四)多尔德:中止理论循环说理

德尼斯·多尔德(Dennis Dold)批评雅各布斯的中止理论存在循环说理——雅各布斯主张行为人放弃支配风险则不成立中止,但多尔德指出其论证"已不可能改变意义表征"的前提已预设了不可能性,属循环。此外,雅各布斯将中止理解为未遂对立面,由此推导有责任能力者皆成立自愿中止,与直觉不符[4]。

(五)洛佩斯:共犯理论中义务犯前置化与量化缺失

埃尔南·达里奥·奥罗兹科·洛佩斯(Hernán Darío Orozco López)批评雅各布斯统一归责范式仅形式意义,实质无说服力。雅各布斯在义务犯场合主张"无共同犯罪只有正犯",导致可罚性前置化(如委托杀人即着手),消解构成要件界限,与其批判预备犯矛盾。参与量化无方法论可控模型,轻视量化致明确性准则违反。哈斯在书评中也质疑:前阶段行为仅违反轻微义务(合法),雅各布斯借他人实行归责,致"法秩序自我矛盾:合法行为成制裁动因"[4]。

八、批判的总结:雅各布斯理论的真实位置

综合上述各类批判——功能罪责论受到Zaczyk、许乃曼、哈斯、诺伊曼、帕夫利克、弗里施、罗克辛、施特拉滕韦特、Arthur Kaufmann等多维批判;以规范侵犯取代法益侵害受到罗克辛/格雷科的系统反驳、沃勒斯的"同样批判"论;否定没有罪责的不法受到罗克辛、哈斯、通说的反驳;敌人刑法引发许乃曼、哈塞默尔、默克尔、佩夫根等几乎一边倒的批判;规范论证与承认理论受到泽尔曼的批判性审视;积极一般预防论受到施特拉滕韦特、弗里施、K. Günther、Lüderssen、Duff等的质疑;功能主义方法论与整体主义受到Hörnle、教义学者、维伦曼、多尔德、洛佩斯的批评——可见雅各布斯理论在当代德国刑法学中的真实位置:它是一种具有极强原创性的、深刻影响了德国和国际刑法学的体系方案,但同时也是当代最具争议的刑法理论之一。

然而,雅各布斯理论的核心地位并未因这些批判而动摇。帕夫利克为雅各布斯辩护时说的那句话颇能说明问题:雅各布斯证明自己并非什么愤世嫉俗的、隐秘的极权主义恶棍,而是这样一位学者——没有第二个人像他那样如此深入地致力于在现代世界的条件下以概念方式表述刑法思想。雅各布斯理论的全部财富尚待发现和承认[6]。Hörnle也指出,雅各布斯成功地以此在德国刑法学术传统及其批判之间建立了一座桥梁——他是一位深刻的思想史专家,熟悉从霍布斯到黑格尔的国家和刑法哲学经典,然而他并没有沉浸于观念论哲学的世界中不可自拔,相反,他采取了在德国相当少见的清醒的现实主义者的视角[14]。

这些批评与辩护之间的张力,恰恰揭示了德国刑法学的某种学术气质:在根本对立的立场之间,仍然保持着相互批判、相互学习的开放态度。雅各布斯理论所受到的批判,既是德国刑法学活力的体现,也是任何一种伟大理论必然承受的"重力"——它之所以被批判,恰因为它足够重要,足够深刻,足以构成一个无法回避的参照点。



参考文献

[1] Rainer Zaczyk:《力图犯行的不法》(Das Unrecht der versuchten Tat),Duncker & Humblot 1989年。其中"关于不法的中道学说"章节对雅各布斯系统理论进路提出哲学批判,指出其放弃单一个体主体性、行为人被置于社会之下服务于他律目的、不法范畴被刑罚目的支配。

[2] 王钢:《刑法、社会与功能主义——雅各布斯学术思想评析》,载《中外法学》2025年第6期。该文系统评析了雅各布斯的功能主义学术思想,包括许乃曼称其为"万物粉碎者"、施特拉滕韦特批评功能性诠释缺乏经验检验、敌人刑法引发学界激烈争议、整体主义方法与教义学实践"视差"等批评。

[3] 蒋浩天:《京特·雅各布斯论刑法的基础命题》,载"煎饼卷刑法"公众号。该文介绍了许乃曼对循环论证功能责任论的指责、张明楷不采纳雅各布斯理论的六点理由等。

[4] 赵秉志主编:《当代德国刑事法研究:京特·雅各布斯刑法思想与刑法理论(第4卷)》,法律出版社。该卷汇集了诺伊曼、哈斯、沃勒斯、默克尔、弗里斯特、多尔德、洛佩斯、弗里施、金德霍伊泽尔、泽尔曼等多位学者对雅各布斯理论的批判性评述,涵盖犯罪概念、法益理论、敌人刑法、正当化事由、责任理论、未遂与中止、共犯理论、刑罚理论等全部领域。

[5] 王志坤:《从人格体的不法到公民的不法——关于德国刑法学家帕夫利克的刑罚理论》,载"法哲学与普遍法历史"公众号。该文介绍了帕夫利克对雅各布斯以社会学外部视角取代教义学内部视角的批评,以及帕夫利克转向报应论的理论建构。

[6] 米夏埃尔·帕夫利克:《德国刑法学家将精力都耗费在了一个自己立起来的稻草人身上》,赵书鸿译,原文出自《社会的刑法——京特·雅科布斯刑法思想的社会哲学和社会理论基础》,载《刑事法评论》2022年第2卷(总第47卷)。帕夫利克批评德国刑法学界对雅各布斯理论的误读,指出未经反思地把回应性和功能主义等同起来所造成的误解,并为雅各布斯辩护。

[7] 克劳斯·罗克辛:《构建刑法体系的思考》,蔡桂生译。该文在"雅各布斯的刑法构造之体系性理论"之"批评"部分,对雅各布斯的三点核心主张(用规范侵犯取代法益侵害、否定没有罪责的不法、按社会需要确定罪责)逐一展开系统反驳。

[8] 王钢:《刑法、社会与功能主义——雅各布斯学术思想评析》,载《中外法学》2025年第6期。该文系统评析了雅各布斯的功能主义学术思想,包括施特拉滕韦特批评功能性诠释缺乏经验检验、许乃曼称其为"万物粉碎者"、整体主义方法与教义学实践"视差"、敌人刑法引发学界激烈争议等批评。

[9] 《刑法归责体系》译者前言(王志坤撰),载雅各布斯《刑法归责体系》中译本。该前言介绍了学界对雅各布斯归责体系中辅助性概念定位、工具化倾向、未区分"无视法律"与"已履行义务"等批评。

[10] 吴情树:《京特·雅科布斯的刑法思想介评》。该文介绍了许乃曼对敌人刑法"背离法治基本原则、国家权力无限膨胀"的批评、哈塞默尔对敌人刑法"背离民主法治、放弃法核心梦想"的批评、许玉秀对规范论"循环论证"的批评等。

[11] 《京特·雅各布斯(Günther Jakobs)教授访谈》,2008年。该访谈涉及雅各布斯对"敌人刑法"批评的回应,包括对普兰特尔攻击的回应、对纳粹标签的澄清等。

[12] 库尔特·泽尔曼:《雅各布斯与黑格尔》,出自Kindhäuser、Kreß、Pawlik和Stuckenberg主编的《刑法与社会:对雅各布斯著作的批判性评注》(2019年)。该文对雅各布斯与黑格尔的关系进行了批判性审视,指出雅各布斯将契约论批判过度延伸到黑格尔的承认理论。

[14] Tatjana Hörnle:《德国最伟大的刑法学家之一:雅各布斯》,原文载于ZStW 3/2017,ManofLetters译。该文为雅各布斯80岁生日贺寿文章,对雅各布斯只关注规范稳定单一功能理论提出了质疑,同时也肯定了其学术贡献。


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罗生堂上 · 沈斌

南京刑事辩护律师 · 最高人民检察院典型案例承办律师
原文载于微信公众号「罗生堂上」
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