克劳斯·罗克辛(Claus Roxin)被普遍视为德国当代最具影响力的刑法学者之一——其1963年教授资格论文奠定了客观归责理论,1970年代的犯罪支配说(活动理论)重塑了德国共犯教义学,《刑法总论》教科书则成为当代德国刑法学教科书的标准范本[1]。然而,没有任何一种理论能够免于批判——罗克辛的体系自其诞生之日起就承受着来自不同学派、不同角度的持续讨论。本文将系统梳理罗克辛理论所受到的主要批评,包括雅各布斯2021年在《戈尔特达默档案》(GA)发表的著名书评、普珀(Ingeborg Puppe)对犯罪计划理论的彻底反思、Zaczyk对"以刑罚目的界定不法"的中道学说批判,以及学史层面对客观归责"三重跳跃"的根本性质疑。这些批评既来自与罗克辛立场相近的学者,也来自根本对立的学派,从中可见罗克辛理论在当代德国刑法学中的真实位置。
一、雅各布斯的书评:一份蜻蜓点水式的体系性批驳
2020年罗克辛《刑法总论》第一卷推出第五版,距离第四版已相隔近15年。2021年初,雅各布斯在《戈尔特达默档案》(Goltdammer's Archiv für Strafrecht, GA 2021/1)发表了一篇书评——这是雅各布斯首次为罗克辛的著作撰写书评[2]。雅各布斯明确指出了两人之间的方法论分歧:"罗克辛与本人在许多重要问题上都存在着实质性的立场分歧,在刑法目的、刑罚理论、法益理论、罪责理论、对形而上进路的看法等方面,甚至可谓水火不容。即便是在一些看似存在共识的领域,如客观归责、义务犯、功能主义等,两人之间的具体观点与论证思路亦存在明显差异。"
雅各布斯的批判策略是"蜻蜓点水式"——他在篇幅有限的文章中选取了五个主题,有针对性地展开批判。这些批判可概括为以下几个核心方面。
(一)客观归责的判断被心理事实主导,缺乏评价的体系引导性
雅各布斯首先承认客观归责理论的基本地位——它由罗克辛所开辟并持续持续垦殖。但他对客观归责的具体适用提出尖锐批评。雅各布斯以罗克辛在书中提出的一道经典教学案例作为切入点:"一名生物系大学生在餐馆打工,他将包含了一种有毒物质(他作为生物学者已经认识到这一点)的绿色沙拉端给了顾客,在不具备正当化事由和免责事由的情况下,本案应被作为'显然'的故意杀人罪处罚。"雅各布斯对此评论:"对于那些还记得上面提到的有关体系论证的讨论的读者(根据上面的讨论,体系论证关涉的是一个评价的体系),这种论证可能是令人惊奇的;因为这种论证中缺乏对'被交托给服务员的,仅仅是一个有限的形成任务(Gestaltungsaufgabe)'这一事实的评价,取而代之的是将关注点放在没有被评价的心理事实(认识)上:然而,前者才是具有体系引导性的事实。"
这一批评的实质在于:罗克辛的客观归责理论在表面上是"客观"的,但其具体适用却高度依赖行为人的"具体特别认知"——也就是说,客观归责的判断实际上被心理事实(行为人的认知内容)所主导。这种处理方式使得客观归责理论丧失了其应有的体系引导功能,无法在教义学体系中中与位置位置评价体系建立清晰的连接。雅各布斯进一步举"寄生虫案"为例说明这一缺陷:"我的草坪喷水器把水洒在了我家和邻居家的交界区域,这些水渗透到了邻居家的草地。如果邻居家的花没有渗透水的灌溉就会枯死,那么邻居是否能主张这样一种权利,甚至只是一种道德要求,即要求我继续向他的草地供水,否则我就'显然'构成故意毁坏财物?在这样一种'寄生虫案'中,相当'显然'的是,仅凭停止供水者的认知内容,尚且不足以形成一种要求其担责的根据。"
这一批评指向了客观归责理论的一个根本性问题:行为人的认知固然重要,但仅仅依据认知内容来确定归责,将忽视行为人所处的社会角色与任务分配——在分工合作的现代社会中,行为人承担何种任务、获得何种授权、处于何种关系,这些"评价性"要素才是确定归责的真正基础。雅各布斯的批评从根本上质疑了客观归责理论的"客观性"——他质疑这一理论究竟是否真的如罗克辛所宣称的那样具有客观性,还是仅仅披着客观外衣的主观判断。
(二)参与自我危害与归责的限制
罗克辛在第五版中讨论"参与故意的自我危害"时,Greco对"通过不作为责任掩盖被害人的自我负责"提出批评,并通过修改罗克辛过去曾经主张、但后来也逐渐逐渐放弃的观点,阐明了自己的立场。雅各布斯对此评论:"但这一结论(仅在存在法律上的救援义务时,才可以对行为人进行归责)至少在'营救者案'中是有问题的:如果说在现时的危险面前,营救者有权侵害第三人的明显较小的利益(《刑法》第34条阻却责任的紧急避险),那么,法律为何不承认他可以牺牲自己的相应利益?"
这一批评指向罗克辛方案在处理自我危害案件时的内在张力:罗克辛(经Greco修正)认为,仅在行为人有法律上的救援义务时,才能将他人自我危害的结果归责于行为人。但雅各布斯指出,这一方案与紧急避险的规定(第34条)存在矛盾——如果紧急避险可以为了救助他人而牺牲第三人较小利益,那么法律为什么不承认他人可以为了避免自我危害而放弃可能受救助的利益?这一张力暴露出罗克辛方案在归责原则上的一致性问题:同样的法益权衡,为何在紧急避险场合允许,在自我危害场合却不允许?
(三)过失论中"特别能力"的处理矛盾
罗克辛在第五版中主张,过失犯的构成要件"仅用客观归责理论即可填充"——这一表述意味着,过失犯没有主观构成要件,行为人的特别能力或无能力应当在过失罪责阶段中被考虑。但雅各布斯对此尖锐批评:"问题就出在这个'仅'字上;因为这意味着,过失犯没有主观构成要件,认识、避免客观上可归责的犯罪行为的个体能力或者——更重要的是——无能力,应当在过失罪责阶段中被考虑。然而,正如在故意犯中,作为和不作为者的特别能力应当被客观判断者纳入判断资料,上述见解在过失犯的特别能力问题上同样也要受到限制。但是,即便是在过失领域,'每个人在法律上都被确保能使用特定资源'这一点,也并非是不言自明的。"
雅各布斯进一步指出:"为什么一开始检验过失不法时,要考虑特别能力,却不考虑特别无能力呢(这也是Kindhäuser所特别批评的,GA 2007, 221)?对此的回答可能是,必须赋予潜在受害人一种防卫权,至少在行为人的组织领域是以攻击性的方式被塑造时,这可能确实是对的。但是,这就意味着,在行为人的能力低于平均能力的情况下,就只可能构成防卫性紧急避险。"
这一批评触及了罗克辛方案的内在矛盾:如果在不法阶段不考虑行为人的特别能力(包括特别无能力),那么能力低于平均能力的行为人的危险行为在不法阶段就会被排除,潜在的被害人只能进行防卫性紧急避险而非正当防卫——这显然不利于被害人。雅各布斯指出,这种处理方式在被害人保护上造成了不必要的缺漏。
(四)"人格表达"概念的不足
罗克辛在《刑法总论》第一卷中将行为理解为一种"人格表达"。雅各布斯对此提出最后的批评:"姑且不论在没有罪责的情况下,对构成要件的实现是否就能够构成这样一种人格表达,但是,一个客观上可归属,但主观上不可避免的举止,无论如何都不可能成为真实地行动着的行为人的'人格表达',而只能是一个虚拟标准人的'人格表达',这同时也适用于故意犯。"
这一批评触及罗克辛行为理论的根基:罗克辛把行为理解为"人格表达"——这一概念强调行为所体现的是行为人的人格,是其主观意志的外化。但雅各布斯指出,如果行为客观上可归属但主观上不可避免,那么这种行为所体现的不是"真实的行为人"的人格,而是"虚拟标准人"的人格——这一批评与雅各布斯对客观归责"心理事实主导"的批判一致:客观归责理论实际上是把行为当作"标准人的行为"而非"具体人的行为"来处理。
二、普珀对犯罪计划理论的彻底反思
如果说雅各布斯的批评主要指向罗克辛方案的某些具体适用,那么英格博格·普珀(Ingeborg Puppe)在2017年发表于《刑法杂志》(ZStW 2017, 1-19)的论文《将结果归于故意》(Die Zurechnung des Erfolges zum Vorsatz)则对罗克辛的犯罪计划理论(Tatplantheorie)进行了根本性的反思[3]。
普珀的批判针对的是罗克辛处理"因果过程的重大偏离"问题所采用的方案。传统教义学认为,当行为人对因果过程的设想与实际发生过程存在"重大偏离"(即不可预见的偏离)时,仅成立故意未遂与过失既遂的行为单数。普珀首先指出这一通说的逻辑问题:"若实际因果过程不可预见,行为人便不可能对该结果的过失致成负责,因此逻辑上无法将二者认定为行为单数;该问题本应在客观归责层面解决。"普珀接着指出:"司法实践几乎从未认定纯粹'重大偏离'情形,且通说在'打击错误'上缺乏统一理论工具(如打击错误与对象错误界限混乱),无法导出明确结论。根本原因:该理论未植根于'故意'概念本身,只是追加了'因果过程主要方面需相符'的附加要求。"
(一)对犯罪计划理论标准的批评
罗克辛试图以"犯罪计划"是否实现来判断偏离是否重大。普珀指出这一方案存在以下具体不足:
第一,标准不明确与不一致。普珀指出,罗克辛声称依据规范性客观标准,但实际多凭"实际因果过程是否契合行为人后续计划与意愿"判断。例如在著名的"桥上推人案"中,罗克辛以"行为人不在乎死因"为由否定重大偏离——但如果行为人因特定死因才选择其计划,则其标准摇摆不定。
第二,打击错误与对象错误处理矛盾。普珀指出,犯罪计划理论可以解释打击错误(偏离计划),但同样的区分也应适用于对象错误;罗克辛却又将"时间地点个体化"视为计划的决定性部分,得出对象错误不影响归责的结论,显示计划标准本身缺乏明确的界限。
第三,与或然故意归责相矛盾。罗克辛要求概括故意中行为人必须将"结果愿望维持至直接引发结果的行为结束",但这与其在间接故意中称行为人"甘于"结果即纳入计划的操作不一致——计划实现标准在所有情形下均与依据或然故意的结果归责相矛盾。
第四,缺乏规范正当性。普珀举例说:"黑帮杀人灭口却反致证人作证,无任何法官会因此不归责死亡。"这说明"是否符合意愿"并非归责的关键。
(二)普珀的替代方案:故意危险理论
为从根本上解决罗克辛犯罪计划理论的不足,普珀在2017年论文中提出了"故意危险理论"(Vorsatzgefahr-Theorie),作为通说与罗克辛方案的替代。
故意危险理论的核心主张是:将结果归责于故意,要求行为人必须意识到并接受了导致结果的"高度危险"(故意危险),且该危险在导致结果的因果过程中实现(即构成危险的要素作为必要部分出现在因果解释中)。
普珀明确指出,故意危险理论对行为人的危险设想要求远高于通说(须为"高度危险"且清晰呈现、属适格招致结果方法),但仅以危险设想存在为基础建故意谴责,通向统一故意概念。即便有目的行为,若仅制造过失危险,不成立故意犯罪。
在因果偏离的具体应用上,普珀给出了清晰的解决方案:
- 纯粹因果偏离(如枪击留癫痫后遗、浴缸溺亡,或推高座仅扭伤后因医疗失误死):实现的仅为过失危险,故为故意未遂与过失既遂的单数。
- 打击错误:瞄准射击击中旁人,若处散布区则归责故意危险;弹飞溅射则仅过失危险。
- 结果提前:须已进入实行阶段且制造完整故意危险并实现,否则仅预备阶段过失。
- 结果迟延(概括故意):初始致命危险在后续"尸体处理"中实现,仍归责故意。
普珀强调,故意危险理论"并非扩张通说故意,而是在决定性问题上限制故意;以'论断式评判'替代模糊的'意志替代物',避免通说回归'故意即意志'的不一致"。
普珀对罗克辛犯罪计划理论的批评是技术性的——她并非否定罗克辛的整体方案,而是针对其处理"因果偏离"的具体方法提出根本性质疑。但这一批评的穿透力极强:它直接质疑罗克辛方案在处理"故意犯与未遂犯关系"这一德国刑法学核心问题上的可操作性。
(一)不法范畴必须有自己的事物标准
Zaczyk的核心论点是:最近两部著作(指Michael Köhler与E.A. Wolff)揭示,纳入行为人考量的刑罚论证有赖于不法论证。因此不法标准不能从属于刑罚目的,而应首先被独立确定,然后才发展为刑罚的法律后果。Zaczyk强调:"不法应呈现其自有的事物标准(eigene sachliche Maßstäbe)——正如传统中一直被正确理解的那样。"这一立场直接挑战了罗克辛方案的核心:罗克辛方案把不法视为刑罚目的的功能性建构,Zaczyk则认为不法必须有其独立于刑罚目的的"事物标准"。
(二)主体性原则的丧失
Zaczyk进一步批判罗克辛方案的"主体性问题"。在根据刑罚目的界定不法时,罗克辛的积极一般预防论证排除行为人(罪犯)的主体性——从一开始当作其他人利益的工具,罪犯作为国家公民的地位不被符合。Zaczyk指出:"若连犯罪范畴(不法)也依刑罚目的界定,错误被放大:行为人不再受自身犯行衡量,而是他律地被强加界定。"
Zaczyk对罗克辛方案的批判具有深刻的方法论意义:罗克辛的"以刑罚目的界定不法"方案,使得整个犯罪论体系都依赖于刑事政策的目的论判断;Zaczyk则认为,不法的判断必须有其独立的内容,否则行为人就丧失了其作为法律主体的自律性。Zaczyk进一步指出:"虽Jacobs拒绝印象理论却接近其结果,其系统理论进路放弃单一个体的主体性为规范标尺,行为人被置于社会之下、服务于他律目的;Zaczyk强调,单一个体不应仅被当同种类对象,而应作为拥有同等价值的主体受尊重。"
四、学史层面的根本性质疑
陈尔彦在《现代客观归责理论的源流:从主观到客观》一文中,对罗克辛所代表的现代客观归责理论进行了学史层面的根本性质疑[5]。陈尔彦指出,归责理论的发展史是主观归责逐渐客观化的过程,其中存在三重跳跃,这些跳跃构成了现代客观归责理论在思想根基层面可能遭遇的理论危机。
(一)从罪责归责向不法归责的跳跃
陈尔彦指出:若采取与客观归责相对立的主观归责方案,会将行为人个人标准纳入不法判断,导致不法个别化,可能相对化乃至舍弃不法与罪责的区分(此区分是重要教义学进步)。反之,现代客观归责将归责前置到客观不法,但这一跳跃是否妥当,与不法/罪责区分本身是否妥当密切相关,存在疑虑。
(二)从具体意志向抽象意志的跳跃
拉伦茨首开以抽象人格(客观一般人)替代具体意志之先河,霍尼希的"客观目的性"、罗克辛的"客观风险"沿袭此路。陈尔彦质疑:这种跳跃是否具有充分理据,是否能与行为规范的引导功能相协调,仍颇存疑虑。
(三)从故意向过失的跳跃
黑格尔归责学说仅适用于故意犯,但拉伦茨借"客观目的"纳入过失犯,罗克辛理论沿袭此客观化秉性,更习于在过失犯上精耕细作,并将过失原则平行适用于故意犯(如容许风险原理同等适用)。陈尔彦引学者的讽刺指出:"诞生于黑格尔法哲学的客观归责思想在今天主要被用来处理过失犯的问题,这不可谓不是一种讽刺",并指出其基础近乎自相矛盾——在故意犯中客观归责缺乏充足一惯的理论基础。
(四)"客观归责不客观"的古老诘难
现代客观归责理论自其提出起,便面临"客观归责不客观"——即结果归责的判断不可能脱离行为人的主观认知——的批评。这一批评最早由目的行为论者(Welzel)提出,近年来在中国也被部分主观归责论者继承。目的行为论作为一种主观归责学说,认为归责应考察外部事件与个别行为人具体意志的目的设定关联;而罗克辛理论以客观风险限定主观意志,却仍无法完全无视人的意志要素(如要求故意行为人认识到行为创设了风险),主观归责论者认为这暴露了客观归责对主观认知的依赖。
陈尔彦的总结颇为犀利:上文的分析已经表明,这一客观化并非彻底的客观化,其中存在着诸多断裂之处,而发生断裂的原因则在于由主观归责转向客观归责的实质根据不足。这正是现代客观归责理论在当今(首先在故意犯领域)饱受质疑,并产生"再度转向主观归责的苗头"的缘由。作者由此开放性地提出:是否有必要在故意犯中重新思考主观归责的可行性与必要性,颇有探讨空间。
五、客观归责理论的总体性疑问
除了上述针对罗克辛具体方案的批评外,客观归责理论本身在德国刑法学界还面临若干总体性疑问[6]:
第一,在未限定实行行为范围与性质下展开讨论,许多案件因无实行行为而不成立犯罪,无需用客观归责说明。第二,将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺等纳入客观归责,超出构成要件符合性判断。第三,多以罕见伤亡案件为例从否定角度讨论,结论能否适用于普通案件存疑。第四,提出的归责基准多是对其他领域结论的归纳,相关问题可通过实行行为、相当因果关系等解决。第五,虽在德国居通说,但对审判实践影响有限,德日均有学者反对或仅肯定部分内容。
六、批判的总结:罗克辛理论的真实位置
综合上述各类批判——雅各布斯书评的具体技术性批评、普珀对犯罪计划理论的根本性反思、Zaczyk对方法论的哲学批判、学史性质疑——可见罗克辛理论在当代德国刑法学中的真实位置:它是一种具有开创性的、影响深远的体系方案,但同时也是一种持续受到多角度批判的、需要不断修正的方案。罗克辛本人对这种批判态度是开放的——他在《刑法总论》第五版中对第四版所做的多处修正(如放弃"结果加重犯的客观归责"的特定立场、调整"自我答责"的判断标准),就是对学界批评的实质性回应。
然而,罗克辛理论的核心地位并未因此动摇——它仍然是德国当代刑法学教科书的标准范本,仍然是司法实务中最常被援引的客观归责方案的提出者,仍然是"目的理性方案"这一学派的开创者。雅各布斯在书评末尾的评论颇能说明这种双重性:"以上这些简短的评论还不足以说明这部在方方面面都十分伟大的作品在主题与思想上的丰富性;应当再次强调的是,这里选取的评论话题,原本就是以批判为目标的。对于余下的其他数十个主题,书评人只能说:它们在内容与形式方面都堪称典范,包括对文献和判例的处理也是如此!要充分展示这一点,无异于把猫头鹰带到雅典。因此,我们不仅期待,甚至还可以预测,新版将继续广泛传播,并对刑法学产生重要的学术影响,就像之前的四个版本一样。仔细研读这部作品——也即总论第一卷——的人,一定也会迫切地期待第二卷的更新。"
这一评论揭示了德国刑法学的某种学术气质:在水火不容的学派立场之间,仍然保持相互承认、相互批判、相互学习的开放态度。罗克辛理论所受到的批判,既是德国刑法学活力的体现,也是任何一种伟大理论必然承受的"重力"——它之所以被批判,恰因为它足够重要。读者在研读罗克辛理论时,应当同时把握其体系精炼性与所受批判——这才是一种理论的真实面貌。
参考文献
[1] 克劳斯·罗克辛:《我的生涯与追求》(My Life and Ambitions),载"刑事法学者"公众号。该文系统介绍了罗克辛的学术经历:他1931年生于汉堡,1963年完成教授资格论文,1973年起任慕尼黑大学刑法学教授直至1999年退休。罗克辛的理论活动涵盖客观归责理论、犯罪支配说、刑事政策与刑法体系、刑法总论教科书、国际刑法等领域,是当代德国最具影响力的刑法学者。
[2] ManofLetters译:《雅各布斯评罗克辛》(GA 2021/1书评中译),载"刑事法学者"公众号。该书评是雅各布斯首次为罗克辛著作撰写的书评,系统阐述了两人在刑法教义学与刑法体系、体系性思考与问题性思考、法益理论、客观归责理论、构成要件效力范围、过失论等领域的具体分歧。
[3] 英格博格·普珀:《将结果归于故意》(Die Zurechnung des Erfolges zum Vorsatz),载《刑法杂志》(ZStW)2017年第1期(ZStW 2017, 1-19)。该文对罗克辛的"犯罪计划理论"(Tatplantheorie)进行了根本性反思,提出了以"故意危险"为核心的替代方案。
[4] Rainer Zaczyk:《力图犯行的不法》(Das Unrecht der versuchten Tat),Duncker & Humblot 1989年。其中"关于不法的中道学说"章节对罗克辛"以刑罚目的界定不法"的核心方法论提出哲学批判。
[5] 陈尔彦:《现代客观归责理论的源流:从主观到客观》,载知识库"刑法学术前沿"公众号。该文系统梳理了从黑格尔、拉伦茨、霍尼希到罗克辛的归责理论发展脉络,并对其内在的"三重跳跃"提出根本性质疑。
[6] 关于客观归责理论的总体性疑问,参见《因果关系与客观归责》一文(载知识库),该文系统介绍了客观归责论的形成背景与基本概念,并对客观归责理论提出了五点一般性疑问。
[7] 同[2]。
[8] 关于Roxin理论的具体判例应用,参见罗克辛:《德国法院关于因果关系与客观归责的判例群之评析》,载《刑事法判解》第11卷。Roxin通过对德国法院六个著名判例的分析,系统阐述了客观归责理论在司法实践中的具体应用。
[9] 关于罗克辛与共犯理论的结合,参见罗克辛:《德国刑法中的共犯理论》,劳东燕、王钢译。该文系统阐述了共犯(Teilnahme)的基本概念和处罚根据,包括共犯的从属性、教唆犯与帮助犯的认定等内容。
[10] 关于罗克辛"对有责的工具进行欺骗的间接正犯"的专题研究,参见Roxin,《对有责的工具进行欺骗的间接正犯》(Täuschung eines dolos handelnden Werkzeugs),载"刑事法学者"公众号。该文专门讨论了幕后操纵者在直接实施者具备构成要件符合性、违法性和罪责的情况下,仍可构成间接正犯的条件。
[11] 关于罗克辛的公民不服从理论,参见罗克辛:《公民不服从(Der zivile Ungehorsam)是否属于违法阻却事由的论述》,载"刑事法学者"公众号。Roxin认为,公民不服从在特定条件下可以被排除刑事责任,但仍需满足六个限制性前提条件。
[12] 关于罗克辛的刑事责任理论,参见《德国刑法中的责任》一文,载知识库。该文系统介绍了德国刑法中的责任原则及其相关概念,包括责任能力、责任故意与过失、三阶层的犯罪构成等,与罗克辛的"答责性"理论(Verantwortlichkeit)形成对话。
[13] 关于罗克辛《刑事政策与刑法体系》的具体论述,参见Roxin,Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,1970年(初版为1970年5月柏林讲演,1973年扩充定稿)。该书是Roxin方案的方法论的奠基性著作。
[14] 关于罗克辛、许乃曼、雅各布斯三派正犯概念的对比,参见许玉秀:《刑法的问题与对策》中关于正犯概念的图解分析。该图为理解三派正犯概念的差异提供了直观参考。
[15] 关于罗克辛"答责性"理论的具体批评,参见江溯:《功能罪责论的反思与展望》,载《法制与社会发展》2025年第6期。该文主要以雅各布斯的功能罪责论为批判标靶,同时在梳理功能罪责论三大分支(罗克辛"折中的功能罪责概念"、雅各布斯"系统理论的功能罪责概念"、施特伦"社会心理的功能罪责概念")时,对罗克辛的折中方案也提出了质疑。