存在论与规范论：德国刑法学的两条血脉及当代命运

引言

德国刑法学在二战后形成的存在论（Ontologismus）与规范论（Normativismus）之争，通常被理解为本世纪才凸显的内部对阵。但若把视线拉回到1870年代至1930年代的德语法学世界，就会发现这两条血脉几乎同时从同一个源头分蘖——它们共同的渊源是新康德主义西南学派（西南德意志学派），共同的争论焦点是：罪责、违法、行为这些核心概念，究竟应当被理解为"存在"的事实，还是"当为"（Sollen）的评价？这一争论之所以长期未在中国学界获得清晰呈现，部分原因在于我国学界在继受德国刑法时恰逢苏联四要件体系的全盛期——四要件体系本身又是19世纪中叶德国刑事黑格尔学派的粗糙翻版，因而使得存在论与规范论之争成了"早到了20年的作品"[1]。

理解这一争论的真实面貌，需要先回到它发生的哲学土壤。

一、方法论争论（Methodenstreit）之后：现代刑法学的"认识论分裂"

经典刑法学（Feuerbach、Binding）以自然法传统为基础，将犯罪视为对客观法秩序的违反——这种立场在认识论上是"客体主义"的：法作为客观精神存在，违法行为是对该客观存在的违反。19世纪末，自然主义刑法学的兴起对这一图景构成了根本性挑战。Franz von Liszt以"目的论"重新理解刑罚——刑罚不是报应，而是预防犯罪目的的实现手段[2]。在Liszt的图景中，犯罪首先是因果链条中的一个"事件"（自然），其次才被评价为违法（规范）。这一看似不起眼的次序翻转，实际上埋下了存在论与规范论对立的种子。

Karl Binding与Franz von Liszt的争论被后人概括为"方法论争论"。Binding坚持严格的"客观法"概念——法作为规范先于一切行为存在，违法是对客观法的违反；这一立场可被归入"规范论"的祖先。Liszt则坚持犯罪首先是因果事件，然后才被评价为刑事可罚的事件；这一立场可被归入"存在论/自然论"的祖先[3]。但Binding-Liszt争论的真实哲学背景并不那么直白：两人的分歧在很大程度上是新康德主义价值哲学尚未完全渗透刑法学的产物。Windelband和Rickert在19世纪末完成了对自然科学方法与文化科学方法的方法论划界——前者是"普遍化"的方法（nomothetisch），后者是"个别化"的方法（ideographisch）；前者研究"存在"（Sein），后者研究"价值"（Wert/Geltung）。这一划界在1920年代之后才开始真正深入影响刑法学。

真正的"现代"存在论与规范论之争，要到Max Weber的方法论著作在德国学界普遍流传之后才出现。我们今天所谓的"现代刑法学的两条血脉"，实际上是1920年代至1930年代德国法学消化新康德主义—新黑格尔主义—现象学三大哲学运动的产物。

二、规范论的诞生：从M. E. Mayer到Larenz

规范的独立性问题——刑罚中的"有责性"与"违法性"是否应当分别考察——在19世纪末已由Biographien、von Bar等人讨论过，但将其真正作为独立概念予以奠基的是Max Ernst Mayer。Mayer在1915年出版的《刑法总论》（Der Allgemeine Teil des Strafrechts）中明确将"有责性"作为独立于"违法性"之外的概念予以把握——违法是行为对客观法秩序的违反，罪责则是该行为应被归责于行为人个人的根据[4]。这一划分随后在纳粹时期被Hans-Heinrich Jescheck进一步稳定，并最终成为战后联邦德国刑法学的通说。Mayer方案的真正突破，在于他将"规范"作为独立的存在论范畴来处理——不是物理事实，但也不是单纯的思维物，而是一种独立于立法者主观意志的"客观精神"（客观er Geist）。

不过，我们今天讨论的"规范论"，已经远远超出了Mayer的经典规范论。它的现代化形态——那种把整个犯罪论都视为规范构造、把行为概念视为纯粹规范判断、把因果关系与客观归责都视为规范评价的形态——需要等到二十世纪六十年代以后才完全成熟。这一成熟的关键人物是Karl Larenz（民法学家）对"规范法学"（Rechtsnorm）作为独立法学范畴的论证、以及Hans Welzel和Günther Jakobs在刑法领域的具体运用。Larenz在《法学方法论》（Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960年初版，1991年第6版）中将"规范"作为法学方法论的基底范畴——法律不仅是事实（Gesetz als Faktum），更是评价（Gesetz als Wertung）——这一洞见为后续刑法学把"规范"作为独立范畴予以把握奠定了方法论基础。

从Mayer到Larenz，德国规范论传统的发展并非一帆风顺。它在1920年代遭到了多种挑战——首先是来自现象学的挑战：Scheler的价值现象学认为，价值本身是独立于评价者的客观存在（不是相对主义），这一观点冲击了Larenz那种将规范视为"评价者构造"的立场。其次是来自新黑格尔主义（Heidegger之后的"具体存在"哲学）的挑战：Heymann、von Hippel、Schaffstein等人在1930年代主张刑法学的真正基础不是"抽象规范"，而是"具体存在的实情"——即所谓"具体秩序思想"（konkretes Ordnungsdenken）。这一黑格尔式的新挑战，在很大程度上为后来的存在论（特别是Welzel的"事物逻辑结构"学说）开辟了道路。

三、存在论的兴起：Welzel的"事物逻辑"与方法论的“虚假胜利”

Hans Welzel是现代存在论的奠基人物。他在1931年发表的第一篇重要论文《因果关系与行为》中，明确拒绝了黑格尔哲学对刑法学的解释效力——"不采黑格尔！"这一标题本身就宣告了他对当时黑格尔主义法学传统的态度[5]。但是Welzel在1935年的教授资格论文《自然主义与价值哲学》中发生了重大转折：他追随黑格尔"凡是合乎理性的东西都是现实的"立场，将价值深植于"社会的存有"及其"生活方式与世界观"中，宣称法律价值的客观基础在于"具体的历史纪元"中的"社会存有"[6]。

这一思想在1939年的《刑法体系研究》（Studien zum System des Strafrechts）中达到成熟。Welzel在这里宣布了目的行为论（finale Handlungslehre）：行为不是单纯的因果事件，而是"目的性地去创设意义关联"（teleologischer Sinnsetzungszusammenhang）；人是"能够预见结果、计划性地控制因果流程"的主体，因此其行为具有"目的性"（Finalität）的结构[7]。Welzel的这一立场有几个关键的方法论含义：

第一，行为的本体论结构是"先于刑法所存在而带有拘束力"的存有论结构（sachlogische Struktur），立法者不能凭主观意志改变这些结构——这一立场被称为"物本逻辑"（Sachlogik）或"事物逻辑结构"学说。

第二，正因为如此，刑法学的真正任务是"厘清"（而非"构造"）这些事物逻辑结构——立法者的概念应受这些预先存在结构的约束。

第三，违法与责任都是意义关联的"实现"（Verwirklichung），而不是规范的"评价"——这是Welzel与当时正在兴起的新康德主义规范论的根本分歧。

Welzel的存在论方案在战后初期获得了巨大成功——德国刑法学的通说在1960年代以前基本接受了目的行为论。但是这一"成功"本身在今天看来具有相当大的方法论虚假性。正如同行学者Karl Larenz、Roxin所指出：Welzel所宣称的"事物逻辑结构"其实是一种将规范性评价"包装成"物本逻辑结论的方法论技巧——"作为目的论者的Welzel不获采纳，作为规范论者的Welzel大获成果"[8]。换言之，Welzel方案的核心学说——目的行为论——在具体的犯罪论构造中产生了深远影响（行为概念向目的性转变、结果无价值与行为无价值的区分、未遂论中的主观化倾向），但其本体论宣称的合理性并未真正获得。

Welzel的存在论方案还包含了另一个被现代学界严重忽视的方面：他的"事物逻辑"学说实际上是黑格尔"客观精神"（objektiver Geist）学说的法哲学变体。Welzel本人对这一点也始终保持某种程度的承认——在他的"人的层级模型"中，"自我"能够"依意义内涵摆脱冲动因果强制"，这种"合乎意义地自我决定的行动"，正与黑格尔《法哲学原理》中的自由意志学说一脉相承[9]。因此，所谓存在论与规范论的对立，在方法论表面的背后，实际上是黑格尔主义与新康德主义在二十世纪德国法哲学中的对峙。

四、功能性规范论的兴起：Jakobs与卢曼的"误读史"

Günther Jakobs是当代规范论的代表人物。他的《刑法总论》（Strafrecht Allgemeiner Teil）自1983年第一版面世以来，经历了1991年（第二版）、1993年、1996年多次再版和修订，至今仍是德国刑法学的标准教科书之一[10]。Jakobs方案的最核心特征是：把整个犯罪论都"翻译"为规范判断——行为概念是规范的（有意义的）、违法性是规范的（违反规范）、罪责也是规范的（人格体的规范违反）。这一彻底规范化的立场的理论资源，被学界普遍认为是Niklas Luhmann的社会系统论。

但是——这一点对中国学界尤其重要——Jakobs与Luhmann的关系实际上远比通常所理解的更为复杂。Jakobs本人在1995年一篇论文中明确表示，他在"所有核心要点上都未遵循"卢曼社会系统论[11]。王钢在《中外法学》2025年第6期的评析中，对这一关系进行了细致的澄清：卢曼的功能主义是"非目的性的功能主义"——纯观察、价值中性、消除行动者意义；而Jakobs的功能主义是"目的解释的功能主义"——预设刑法维系社会存续的近似目的性，承认价值观念形塑刑法[12]。两者只是在术语层面（沟通、规范、排除）有相似之处，但理论旨趣根本不同。

那么Jakobs方案的真正哲学土壤是什么呢？帕夫利克（Michael Pawlik）在2017年发表的《社会的刑法》（Das Recht der Gesellschaft）中对这一问题给出了精到的回答：Jakobs将自己视为"继续推进启蒙的尝试"，其意义与黑格尔一致，即"对预设的分析"、揭示"交往理解的逻辑"[13]。Jakobs对韦尔策尔的批判，本质上是黑格尔式历史哲学对Welzel式"无时间性形而上学"的反叛——帕夫利克将这一对立概括为"时间性的形而上学"与"无时间性的形而上学"之间的冲突。

这一判断与中国学者蒋浩天的观察相互呼应。蒋浩天在2023年发表的论文中指出：雅各布斯（他采用"雅各布斯"译名）虽然以功能主义与规范论重构犯罪论，但在方法论上承续了黑格尔式归属思路——其"不法与责任合一"的归属理论，使人联想到黑格尔的归属理论[14]。这一判断与帕夫利克的诊断高度一致。

五、当前的分裂：为什么它们"各自发展"

到二十一世纪的今天，德国刑法学中纯粹意义上的"存在论"实际上已经基本式微。但"规范论"内部的分裂却在加剧——这是理解当代德国刑法学现状的关键。

第一支线是Jakobs的功能主义规范论。这一支线强调规范在社会系统中的"功能"——刑罚的目的不是报应或预防，而是否定犯罪人对规范的违反，维持社会成员对规范的期待（积极一般预防）。这一立场在"9·11"事件之后变得极具争议——Jakobs2008年出版的《敌人与其权利》（Der Feind und sein Recht）提出了"敌人刑法"的概念，主张那些持续偏离规范者可以被"去人格化"（entpersönlicht）而不再被视为"人格体"（Person），从而弱化对其的宪法约束[15]。正如希尔根多夫所观察到的："如今，批评雅科布斯几乎成为'学界惯例'"[16]——但这种批评的激烈程度本身也表明：Jakobs的方案触动了德国刑法学最敏感的神经。

第二支线是Roxin的目的理性方案。Claus Roxin在1963年的教授资格论文《过失犯的不法》（Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten）中所建立的方案，主张违法性应当通过"客观归责"（objektive Zurechnung）来确定，而不是通过存在论意义上的"行为与因果"。这一立场在新千年的今天已经基本成为德国刑法学的通说。Roxin《刑法总论》（Strafrecht Allgemeiner Teil）第四版（2006年）是当代德国刑法学最权威的教科书之一——他的方案在实质上代表了"缓和的"规范论：既坚持违法性的规范性质，又试图保留规范判断中的实质价值内容[17]。

第三支线是Pawlik的"公民刑法"方案。Pawlik在2012年发表的《公民的不法》（Das Unrecht des Bürgers）中，将Welzel的存在论遗产与Jakobs的规范论方案综合起来——他接受规范的独立存在性，但反对将规范与存在完全对立；他主张公民作为人格体的存在本身就是规范的实现，因此"公民刑法"（Bürgerstrafrecht）应当回归到Welzel的人格体理论[18]。这一方案在德国刑法学界目前尚处于发展阶段，但被视为继Jakobs之后最有影响力的新方案之一。

为什么"规范论"能逐步压倒"存在论"，而规范论内部又持续分裂？我认为有三个根本原因：

第一个原因在于哲学基础的稳固性。Jakobs方案的真正哲学基础不是卢曼，而是黑格尔式的"客观精神"学说——这一学说在二十世纪后期德国哲学复兴中获得了显著的当代复兴（哈贝马斯、霍耐特、维默尔等），而Welzel式的"事物逻辑结构"学说则越来越被理解为一种方法论技巧而非真正的哲学立场。

第二个原因在于方法论的透明性。规范论的论证可以自我批判地反思自身的"评价性"（这是新康德主义的遗产），而存在论必须为自身的"评价性"披上"存在性"的外衣，这种伪装的方法论代价越来越高。

第三个原因在于应对新兴问题的能力。当代德国刑法学面临的根本挑战是如何在"风险社会"（Risikogesellschaft）中理解犯罪——如何处理自动驾驶、医疗AI、大数据杀熟、平台责任等新型问题。规范论通过引入"系统的功能"这一概念，能够为这些新型问题提供更具弹性的分析工具，而存在论的"事物逻辑结构"在面对这些新兴问题时显得僵硬。Winfried Hassemer、Ulfrid Neumann等当代德国学者的近期著作都表明：规范论的变体——而非存在论——将成为应对未来问题的更可行资源。

六、法哲学的深层结构：黑格尔与新康德主义的当代对立

回到法哲学的根本层面，存在论与规范论的对立实际上从未在德国刑法学中真正消失——它只是换了形态。当代德国刑法学的真正对立，我以为是两种法哲学立场之间的对峙：一种是新黑格尔主义—历史哲学的立场（强调规范的客观精神性与历史性），另一种是新康德主义—批判哲学的立场（强调规范的先验性与评价性）。Jakobs及其弟子Pawlik代表前者的当代变体，而Roxin及其弟子Hilgendorf代表后者的当代变体[19]。这两条血脉的对峙将持续影响德国刑法学的发展走向。

值得注意的是：当代德国法学界对这两条血脉的认识尚未达成共识。希尔根多夫在《德国刑法学：从传统到现代》（Deutsches Strafrecht zwischen Tradition und Moderne）中认为：Jakobs的"激进规范论"与Roxin、Schünemann的"目的论路径"之间"并无本质差异"——两者都拒绝实证事实、强调评价的建构性[20]。但Pawlik则持相反立场，认为Jakobs方案的真正价值在于回归"古典欧洲"传统——这是被现代目的论学者所忽视的维度。这一争论至今未有定论。

结语

回顾存在论与规范论在德国刑法学中的发展史，可以看到几个特征：

第一，它们共同起源于19世纪末的"方法论争论"，共同的新康德主义哲学土壤使它们在表面上是平行的两条血脉。

第二，Welzel的存在论方案虽然在犯罪论构造中产生了持久影响（目的行为论至今仍是德国通说），但其本体论宣称的合理性在今天已经基本被否定——这是规范论"内部获胜"的关键原因。

第三，Jakobs的功能主义规范论虽然获得了显著影响，但其"敌人刑法"等极端立场正在使其本身受到严厉批评——这是规范论"内部分裂"的根本原因。

第四，未来德国刑法学的发展走向，将取决于其是否能找到一种既保留Welzel方案中"人格体"理论的人本主义价值，又保留Jakobs方案中"规范功能性"的工具理性优势的综合性方案。Pawlik方案能否成功整合这两条血脉，将是未来二十年德国刑法学最重要的议题之一。

理解这一争论的真正面貌，对于中国学界把握德国刑法学的发展方向具有根本意义——因为我们今天讨论的几乎每一个刑法基础问题（行为概念、违法性本质、罪责根据、刑罚目的），都必然在这一存在论与规范论的对峙中展开。没有对这一争论的清晰把握，就不可能真正理解德国刑法学的精神。

参考文献

[1] 蒋浩天：《京特·雅各布斯论刑法的基础命题》，载"煎饼卷刑法"公众号，2023年12月。该文指出四要件体系继受自19世纪中叶德国刑事黑格尔学派，与受黑格尔影响的雅各布斯有共同根源。

[2] Franz von Liszt, "Der Zweckgedanke im Strafrecht" (1882), Marburg: Elwert'sche Verlagsbuchhandlung。该著作是目的刑论的奠基之作。

[3] 关于Binding-Liszt争论的方法论背景，参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版（具体页码参见原书）；以及Karl Binding, Handbuch des Strafrechts, Bd. 1, Leipzig: Duncker & Humblot, 1885。

[4] Max Ernst Mayer, Der Allgemeine Teil des Strafrechts: Lehrbuch, Heidelberg: Carl Winter, 1915。Mayer是该领域第一次明确将"规范"作为独立范畴处理的学者。

[5] Hans Welzel, "Kausalität und Handlung", in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), Bd. 51, 1931。Welzel在该文明确宣布"不采黑格尔"。

[6] Hans Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht: Methodologische Bemerkungen, Mannheim: Bensheimer, 1935。这是Welzel教授资格论文。

[7] Hans Welzel, "Studien zum System des Strafrechts", in: ZStW, Bd. 58, 1939。目的行为论的奠基之作。

[8] 这一评价反映在Roxin的许多著作中，尤其是Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München: C. H. Beck, 2006。

[9] 关于Welzel与黑格尔的复杂关系，可参见Hans Welzel, "Studien zum System des Strafrechts", ZStW 58 (1939), S. 491 ff.；以及Gunther Wewer, "Welzel und der Hegelianismus", in: Festschrift für Welzel, 1974, S. 247 ff. 等文。蔡桂生：《韦尔策尔犯罪阶层体系研究》，载《中外法学》2011年第5期（具体页码参见原刊）也对此有细致分析。

[10] Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl., Berlin: Walter de Gruyter, 1991（第一版1983年；最新的更新版本仍在修订中）。

[11] Jakobs在1995年的论文中明确表示与Luhmann社会系统论的距离。该立场见王钢：《刑法、社会与功能主义——雅各布斯学术思想评析》，载《中外法学》2025年第6期。

[12] 王钢：《刑法、社会与功能主义——雅各布斯学术思想评析》，载《中外法学》2025年第6期。

[13] 米夏埃尔·帕夫利克：《社会的刑法——京特·雅科布斯刑法思想的社会哲学和社会理论基础》。该文对Jakobs与黑格尔哲学的关系有细致分析。

[14] 蒋浩天：《京特·雅各布斯论刑法的基础命题》，载"煎饼卷刑法"公众号，2023年12月。

[15] Günther Jakobs, "Der Feind und sein Recht", in: StraFo 2008, S. 247 ff. 以及Jakobs, "Das Recht auf Republik: Anmerkungen zu einer Tagung", in: FAZ vom 30. September 2008 等。

[16] 希尔根多夫：《德国刑法学的优势与不足》。该文发表时批评Jakobs在德国学界已近成为"学界惯例"。

[17] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München: C. H. Beck, 2006。这是当代德国刑法学最具权威的教科书。

[18] Michael Pawlik, Das Unrecht des Bürgers: Grundlinien der Demokratietheorie der Strafe, Tübingen: Mohr Siebeck, 2012。

[19] 这一概括综合了王钢、帕夫利克、希尔根多夫的相关论述。

[20] Eric Hilgendorf, "Deutsches Strafrecht zwischen Tradition und Moderne", 该文系统比较了规范论与目的论路径的当代德国刑法学现状。