雅克布斯主张区分制还是单一制？

一、问题的提出：一个看似简单却异常复杂的问题

京特·雅克布斯的犯罪参与理论究竟是主张区分制还是单一制？这个问题看似简单——他在书中明确否定了正犯与共犯的质的区分——却异常复杂，因为他对传统单一正犯理论同样提出了严厉批评。

在犯罪参与体系的谱系中，区分制与单一制构成了两种基本对立：

区分制（Differenzierungssystem）在立法与学说中区分"正犯"和"共犯"（教唆犯、帮助犯），且在刑罚评价上加以区分。正犯是实施符合基本构成要件行为的人，共犯从属于正犯。其理论基础是限制正犯概念：只有亲手实施构成要件行为的人才是正犯，教唆者和帮助者只是次级的参与者。德国刑法典第25条以下、日本刑法典第60条以下，均属区分制立法。

单一制（Einheitssystem）将所有共同参与犯罪实行的人均视为正犯，对各参与者根据其参与的程度和性质来量刑；或形式上虽承认参与形态区别，但区别仅限量刑。其理论基础是扩张正犯概念或单一正犯概念：凡为犯罪成立赋予条件者皆为正犯。意大利刑法典、奥地利刑法典等属单一制立法。

雅克布斯对这两种体系均不满意。他在原著中直言："这些理论均未纳入社会现实存在的（而非仅为构想的）规范结构。就此而言，它们对本文所欲达成的目标并无助益。"那么，雅克布斯究竟站在何处？本文将基于相关文献，系统回答这一问题。

二、雅克布斯对区分制的决裂：否定质的区分

（一）正犯与共犯的区分属于"边缘论域"

雅克布斯在全书引言中即表明了对正犯与共犯区分的态度："正犯与共犯（此处指教唆或帮助）的区分在本书中属于边缘论域，即仅在其通过所引用的文献'渗透'进来的范围内有所涉及。采取这种克制态度的原因在于避免陷入思维定式僵化之危险。"

这一表态的含义是：雅克布斯并不否认正犯与共犯在日常用语和现行法中存在概念区分，但他认为这种区分在理论上意义有限——它只是一种因文献传统而不得不提及的"边缘"问题，而非犯罪参与理论的核心问题。

（二）质的区分不存在，仅有量的差别

雅克布斯进一步明确："诚然，传统上对正犯与（大体而言）可罚性较轻的帮助犯所作的区分或许有其道理，但这可能也只是对责任量（Zuständigkeitsquantitäten）的一种概括性分配。简言之，对犯罪参与的从头研究，要么能得出正犯与共犯之间的质的区分，要么则不能。"

这一论述是理解雅克布斯体系定位的关键。他提出了一个二择其一的判断：要么正犯与共犯之间存在质的区分，要么不存在。他倾向于后者——正犯与共犯之间不存在质的区分，传统上所说的"正犯处罚重于共犯"只是对"责任量"的概括性分配，即在大多数情况下正犯比共犯承担更多责任，但这只是量的差别而非质的差别。

在第三章第一节（III.A）的脚注1中，雅克布斯更是直接宣告了替代方案："用对责任程度（归责量）的界定取代了对正犯与参与人的划分。"这意味着，在雅克布斯的体系中，正犯与共犯的区分被取消了——取而代之的是"归责量"的概念，即根据参与者对犯罪计划的推进程度来确定其责任大小。

（三）亲手性与他手性是自然主义区分

雅克布斯从归责的角度进一步论证了质的区分的不可能性。他指出，"亲手性"（Eigenhändigkeit）与"他手性"（Fremdhändigkeit）在归责理论中只是自然主义的区分——它只说明"谁的手最后动了"，而不说明"谁在社会意义上对行为负责"。他以企业生产的类比说明：产品的制造者是企业主而非最后加工者；在合法领域，将他人之手完成的成果归责于某人本是寻常之事——谁会认为不应将一所医院带来的福祉归功于其捐赠者，仅仅因为他没有亲手砌墙？

因此，无论是亲手实施的行为还是通过他人之手实施的行为，仅当存在一个在社会上有效的归责理由时，才能被归责；而这种理由甚至也可能在亲手实施的行为中缺失——当"这双手的所有者"并不是避免其手部动作所造成后果的保证人时。归责的根据在于社会规范意义，而非物理上的"亲手"或"他手"。

（四）传统区分制的理论基础被否定

传统区分制的理论基础是限制正犯概念：只有亲手实施构成要件行为的人才是正犯，教唆者和帮助者只是次级参与者。雅克布斯对此作出批评："根据限制的正犯'概念'主张者的观点，那些——被正确地加以限制性解释的（!）——分则构成要件只应涵盖亲手实现的行为；而这就与日常的归责实践相矛盾，归责实践恰恰也承认对他人的'身体动作'进行归责。"

在雅克布斯看来，限制正犯概念有两点"正确"：它遵循了实质的犯罪概念（犯罪是对他人组织领域的侵入，而非仅止于此的预备行为）；它坚守了构成要件的边界（不法仅为构成要件实现）。但限制正犯概念也有致命缺陷：它过度强调了"亲手性"，忽视了社会归责实践中对他人行为的归责——将"谁最后动手"等同于"谁是正犯"，是一种自然主义的遮蔽。

雅克布斯对罗克辛的犯罪支配理论也持批评态度——虽然犯罪支配理论试图以实质标准取代形式标准来区分正犯与共犯，但它仍然在质的区分框架内运作。何庆仁在《德国刑法学中的义务犯理论》中指出，雅克布斯与罗克辛的对立不仅在于义务犯的范围和性质，更在于方法论上的根本分歧：罗克辛以犯罪支配作为正犯的核心标准，试图在正犯与共犯之间划出质的界线；雅克布斯以归责作为犯罪参与的核心概念，否定正犯与共犯的质的界线。两者的区分如下表所示：

阶段性结论：雅克布斯对区分制的核心论断——正犯与共犯之间存在质的区分——作出了彻底否定。他明确主张正犯与共犯之间仅有量的差别，并用"归责量"取代了"正犯与参与人的划分"。这使他与传统区分制决裂。

三、雅克布斯对单一制的批评：不接纳因果归责和构成要件边界的消解

然而，雅克布斯否定质的区分并不意味着他认同传统单一制。他在原著附录中对单一正犯理论、扩张正犯概念和限制正犯概念作出了系统批评，这些批评揭示了他与传统单一制的根本分歧。

（一）对单一正犯理论的批评

雅克布斯对单一正犯理论（Einheitstäterschaft）的评价是双重的：

肯定之处：单一正犯理论"正确地将贡献的重要程度与其作出的时间点相剥离"。这意味着，单一正犯理论正确地指出，一个参与者的重要性不应仅仅因为他是在预备阶段而非实行阶段作出贡献而被低估——幕后策划者可能比前线执行者更重要。

否定之处：雅克布斯指出，单一正犯理论"或许是正确的，但并未就何时具有可归责性作出任何说明；就此而言，该理论流于抽象"。这是对单一正犯理论最核心的批评——它声称一切因果贡献者都是正犯，但无法说明何种因果贡献构成可归责性。如果一切条件贡献都是正犯行为，那么日常中立的市场交易行为也会成为正犯行为——这是单一正犯理论无法解决的问题。

雅克布斯进一步批评Rotsch的单一正犯理论："付出了模糊构成要件边界的代价（单一正犯理论亦即单一不法理论）：帮助未遂（如同教唆未遂）也可能予以处罚。但如此一来，即便是仅单独行动者的预备行为也可能构成不法，而其后续放弃计划（该计划本亦可能失败）则应被评价为中止。文章并未论及社会层面的理解，尤其是社会分工问题。"

这一批评击中了单一正犯理论的要害：如果一切因果贡献都是正犯行为，那么构成要件行为与预备行为的界限就被消解了——预备行为也变成了不法行为，构成要件的明确性就被摧毁了。这与雅克布斯"不法仅为构成要件实现"的核心命题直接冲突。

（二）对扩张正犯概念的批评

雅克布斯对扩张正犯概念的评价与对单一正犯理论的评价类似：它同样是"流于抽象"的。扩张正犯概念将参与形态的区分仅作为刑罚限缩事由，这意味着一切引起犯罪结果的人原则上都是正犯，只是教唆犯和帮助犯因刑罚限缩而处罚较轻。

雅克布斯对此的批评是：这种做法"并未纳入社会现实存在的规范结构"。在日常社会交往中，归责并不是以因果贡献为标准——谁对犯罪结果有条件贡献，谁就被归责——而是以社会规范意义为标准——只有具有促成犯罪意义的行为才被归责，日常中立行为不被归责。扩张正犯概念忽视了这一社会规范结构，将一切因果贡献一律归责，导致归责范围过宽。

（三）对限制正犯概念的批评

雅克布斯对限制正犯概念的评价也是双重的：

肯定之处：限制正犯概念"同样正确地遵循了实质的犯罪概念（犯罪是对他人组织领域的侵入，而非仅止于此的预备行为）"。这与雅克布斯"不法仅为构成要件实现"的核心命题一致。

否定之处：限制正犯概念"与日常的归责实践相矛盾，归责实践恰恰也承认对他人的'身体动作'进行归责"。这意味着，社会归责实践中并不局限于"谁的手最后动了"——企业主、委托人、授权人都可以对他人的行为被归责。限制正犯概念将正犯局限于"亲手实施者"，忽视了社会归责实践中的丰富形态。

（四）三者的共同缺陷

雅克布斯总结道："无论如何，这些理论均未纳入社会现实存在的（而非仅为构想的）规范结构。就此而言，它们对本文所欲达成的目标并无助益。但仍应指出：单一正犯理论正确地将贡献的重要程度与其作出的时间点相剥离；限制的正犯界定（更准确地说：不法界定）也同样正确地遵循了实质的犯罪概念（犯罪是对他人组织领域的侵入，而非仅为止于此的预备行为）。只不过，这些理论都仅仅在局部意义上得出合理结论。"

这一总评的含义是：单一正犯理论正确地否定了"动手时间点"的决定性，但错误地消解了构成要件边界；限制正犯概念正确地坚守了构成要件边界，但错误地拘泥于"亲手性"。两者各自只在一个局部意义上正确——单一正犯理论在否定时间点的决定性上正确，限制正犯概念在坚守构成要件边界上正确——但在整体上都未能纳入社会现实存在的规范结构。

四、雅克布斯的第三条道路：以归责为基础的功能性单一制

（一）从质的区分到量的差别

雅克布斯的理论可以被理解为一种"以归责为基础的功能性单一制"。这一定位的依据在于：

第一，在归属层面，雅克布斯否定质的区分。 他明确主张正犯与共犯之间不存在质的区分，仅有量的差别。这与区分制的核心论断——正犯是犯罪的核心人物，共犯是边缘人物——直接对立。在归属层面，雅克布斯与功能性单一正犯体系的结论一致：各参与形态在价值上相同，区别仅限于量刑。

第二，在归责规则层面，雅克布斯保留了精细区分。 他并不像形式的单一正犯理论那样取消一切参与形态的区分——他明确提出了回溯禁止原则及其五条经验规则，区分了"分离的分工"与"连结的分工"，承认了教唆、帮助、共同正犯等不同参与形态的存在。只不过，这些区分不是为了划定质的界线（正犯vs共犯），而是为了确定量的差别（归责量的大小）。

第三，在方法论层面，雅克布斯以社会规范意义取代因果贡献。 这是他与传统单一制的根本分歧。传统单一制——无论是形式的单一正犯体系还是功能性单一正犯体系——都以因果贡献作为归责基础：凡为犯罪成立赋予条件者皆为正犯。雅克布斯则以社会规范意义作为归责基础：只有具有促成犯罪意义的行为才构成参与，日常中立贡献不具有犯罪意义。这一方法论转换使得雅克布斯既避免了单一制的构成要件边界消解问题，又避免了区分制的亲手性拘泥问题。

（二）与功能性单一正犯体系的比较

江溯在《单一正犯体系研究》中将单一正犯体系区分为两种类型：

形式的单一正犯体系：单型结构，完全不区分参与形态，一切因果贡献者都是正犯。奥地利刑法典早期草案、部分北欧立法属此类型。

功能性单一正犯体系：由奥地利学者金阿普费尔提出，认为各参与形态在价值上相同，但仍维持概念与类型上的区别（如直接正犯、诱发正犯、援助正犯）。区别仅具概念/类型意义，本质上各参与者均为正犯，适用同一法定刑，量刑时个别化。奥地利刑法典第12条、丹麦刑法典等属此类型。

雅克布斯的理论在结论层面与功能性单一正犯体系有重要相似之处：

两者的核心区别在于判断标准：功能性单一正犯体系以因果贡献为归责基础，雅克布斯以社会规范意义为归责基础。这一区别导致了两者在构成要件边界问题上的不同态度：功能性单一正犯体系将一切因果贡献都纳入归责范围，雅克布斯则仅将具有犯罪意义的行为纳入归责范围——日常中立贡献（如买卖铅笔）不具有犯罪意义，不构成参与。

（三）与黎宏"融合论"的比较

黎宏在《犯罪参与体系中区分制与单一制的融合》中指出，区分制与单一制在"各参与人行为须直接或间接与具体犯罪构成要件结果相关"的底层逻辑上一致，放大对立已无理论与现实意义。区分制向单一制靠拢的表现包括：正犯概念从形式说向实质说演变（共同正犯、间接正犯使形式界限虚化），共犯从属性降至实行行为从属性（与行为共同说如出一辙）；单一制向区分制接近的表现包括：当今单一制以法益侵害说为基础，融合了共犯从属性观念。

雅克布斯的理论印证了黎宏的融合论判断——它恰恰处于区分制与单一制的融合地带。但雅克布斯的融合方式不同于黎宏所描述的"双向靠拢"：黎宏观察到的是区分制和单一制各自在实践中的演变趋势，而雅克布斯则是从理论上主动走出了一条第三条道路——他不是在区分制框架内做修改（如犯罪支配理论），也不是在单一制框架内做改良（如功能性单一正犯体系），而是以归责为全新的核心概念重构了犯罪参与理论。

（四）与许内曼批评的回应

许内曼将单一正犯称为"教义学怪物"，激烈批评其"严重妨碍刑法教义学任务的实现"，认为"公正地区分法律后果的可能性因此被否定"，并主张回归以行为支配为核心的正犯标准。

雅克布斯的理论可以对许内曼的批评作出有效回应：

关于"妨碍教义学任务"：雅克布斯并不取消参与形态的区分——他保留了教唆、帮助、共同正犯等概念，只不过这些区分不再是为了划定质的界线，而是为了确定归责量的大小。他的归责规则比传统单一制更为精细——他提出了回溯禁止原则、分离的分工与连结的分工的区分、交织的实行行为的概念等，这些都是教义学的精细化而非教义学的消解。

关于"公正区分法律后果"：雅克布斯并未否定量刑上的个别化——他明确指出"参与的量级可在量刑中考虑"。他只是否定正犯与共犯在归属层面存在质的差别，而不是否定在量刑层面存在量的差别。这与许内曼所批评的"无法公正区分法律后果"并不相同。

关于"处罚范围过宽"：雅克布斯坚守了"不法仅为构成要件实现"的原则，预备行为不构成不法，日常中立贡献不构成参与。这使得他的理论不会像传统单一正犯理论那样将处罚范围扩展至预备行为领域。

五、雅克布斯的真实立场：用归责量取代正犯与共犯的划分

回到雅克布斯的原著文本，最能说明其真实立场的是第三章第一节脚注1的那句话："用对责任程度（归责量）的界定取代了对正犯与参与人的划分。"

这句话揭示了雅克布斯理论的核心结构转换：传统犯罪参与理论的核心问题是"谁是正犯、谁是共犯"——这是一个定性问题；雅克布斯的核心问题是"每个人对犯罪计划推进了多少、应承担多少归责量"——这是一个定量问题。

从定性问题到定量问题的转换，意味着：

第一，不再需要质的界线。 传统区分制需要一条质的界线来区分正犯与共犯——犯罪支配、亲手性、行为支配等标准都是为了划定这条界线。雅克布斯取消了这条界线——他不问"谁是正犯"，而是问"每个人的归责量是多少"。

第二，但仍然需要归责规则。 取消质的界线并不意味着取消一切区分规则——雅克布斯提出了精细的归责规则来界定每个人的归责量：回溯禁止原则区分了连结的分工与分离的分工；推进的概念界定了何种贡献构成犯罪参与的客观基础；交织的实行行为解决了多人共同犯罪时的归责问题；积极义务与消极义务的二元结构解决了义务犯的归责问题。

第三，量刑上的量的差别仍然存在。 雅克布斯明确指出："参与的需罚性可以超过实行行为的需罚性。"这意味着，幕后策划者的归责量可以超过前线执行者——这不是因为策划者是"正犯"而执行者是"共犯"，而是因为策划者对犯罪计划的推进程度更高、归责量更大。

这一结构转换使得雅克布斯的理论在体系定位上处于一个独特的位置：它在归属层面否定了正犯与共犯的质的区分（这使他与区分制决裂），但在归责规则和量刑层面保留了量的差别和精细区分（这使他与传统单一制保持距离）。他既不是区分制的改良者（因为他否定了区分制的核心命题），也不是单一制的追随者（因为他批评了单一制的因果论基础和构成要件边界消解）。他走出了一条以归责为核心的第三条道路。

六、一种更准确的定位：规范性单一归责体系

如果必须为雅克布斯的理论给出一个体系定位，最准确的表述是：规范性单一归责体系。

"单一"意味着：在归属层面，所有参与者处于同一层级——不存在正犯与共犯的质的区分。"归责"意味着：归责的核心概念不是因果贡献或犯罪支配，而是社会规范意义上的推进。"规范性"意味着：归责的判断标准不是自然事实（谁的手最后动了、谁引起了什么），而是社会规范意义（什么行为具有何种犯罪意义）。

这一体系定位与江溯所介绍的"功能性单一正犯体系"有结构性相似——两者都在归属层面否定质的区分，在概念层面保留类型区分，在量刑层面个别化。但两者在方法论上有根本差异：功能性单一正犯体系以因果贡献为归责基础，规范性单一归责体系以社会规范意义为归责基础。

这一方法论差异导致了两者在构成要件边界问题上的不同态度：功能性单一正犯体系虽然区分了参与形态，但其归责基础仍然是因果贡献——一切对犯罪实现有条件贡献的人都可能被归责；而规范性单一归责体系则以社会规范意义为归责标准——只有具有犯罪意义的行为才构成参与，日常中立贡献不构成参与，回溯禁止原则进一步限制了归责范围。

雅克布斯之所以选择这条第三条道路，源于他的规范论立场。在他看来，犯罪参与问题不是一个关于"谁引起了什么"的自然事实问题，而是一个关于"什么行为具有何种社会规范意义"的规范评价问题。犯罪是对规范的否定，刑罚是对否定的再否定；犯罪参与是参与者通过他人之手对规范作出违抗——这是一种社会沟通行为，而非单纯的因果过程。因此，犯罪参与理论的核心概念应该是归责而非因果，是社会规范意义而非自然事实。