一、问题的提出
刑法第225条规定的非法经营罪，以"违反国家规定"为前置法要件，以"未经许可"为核心行为表征。该罪在司法实践中的适用范围持续扩张，已成为刑法分则中名副其实的"口袋罪"。全国法官培训统编教材《刑事审判实务》在解读刑法第225条罪状中"未经许可"的主要情形时，明确提出一种颇具争议的观点：认为"《刑法》第225条规定的未经许可包括'从事国家禁止经营活动'的情形"。教材的论证理由有两点：其一，"未经许可的本质是没有经过国家许可同意。从事国家禁止经营的业务，并没有超出未经许可的含义范围，也符合当然解释的逻辑规则"；其二，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）将出版国家禁止出版的"内容违法"出版物的行为按照非法经营罪论处，以及两高《办理危害食品安全案件解释》将生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料的行为按照非法经营罪论处，"说明了未经许可包括禁止经营的情形"。
这一解读在学界引发了强烈反响。李永红在《再论非法经营罪的底层逻辑》一文中对该观点进行了有力商榷，指出将"禁止经营"归入"未经许可"属于望文生义，既存在言词谬误又因前置法禁止经营与许可经营的法益不同而存在实质谬误。劳东燕在其《关于非法经营罪泛化适用的检视》中亦指出，该罪的口袋化源于立法留白与司法能动的双重作用，而将禁止经营纳入未经许可的解释范畴，恰恰是司法能动推动口袋化的典型表现。
本文的核心命题是："禁止经营"不属于"未经国家许可"的概念范畴，禁止经营不能作为非法经营罪前置性行政法规之要件。以下将从四个层面展开论证。
二、法益论视角：禁止经营与许可经营保护的是不同的法益
非法经营罪属于刑法分则第三章"破坏社会主义市场经济秩序罪"第八节"扰乱市场秩序罪"中的罪名。该节罪名的共同客体要件是"市场秩序"，非法经营罪的特定客体要件则是市场秩序中的"市场准入制度"。市场准入制度是通过以法律法规为法源的国家规定确立的行政许可制度，其功能在于对特定经济活动设定准入门槛，确保市场参与者具备相应资质，维护公平竞争的市场秩序。
从法益论角度审视，法律规范上存在三种相关表述：禁止经营、许可经营、未经许可经营。这三种表述各自对应着不同的法益保护对象：
许可经营对应的法益是市场准入秩序。国家对某些经营活动设定行政许可，是基于这些活动涉及公共安全、公共利益或有限资源的合理配置，需要通过准入审查确保经营者的资质和能力。行政许可制度的本质是国家在市场准入环节设置的"门槛"，通过门槛者获得准入资格，未通过者不得进入。许可经营所保护的核心利益是：确保特定市场领域的经营活动在有序、可控的条件下开展，防止不具备资质的主体随意进入而扰乱市场秩序。
禁止经营对应的法益则是对特定活动的绝对否定。国家明令禁止某些经营活动，不是因为这些活动需要准入审查，而是因为这些活动对社会只有危害而毫无利益可言——如贩卖毒品、拐卖人口、组织卖淫等。禁止经营所保护的不是市场准入秩序，而是更根本的社会公共利益、人身安全或伦理秩序。
未经许可经营的法益逻辑前提是存在许可经营的国家规定。只有在国家设定了许可经营制度的前提下，"未经许可"才有意义——它意味着行为人违反了准入制度的规定，在应当取得许可而未取得许可的情况下从事了经营活动。如果国家根本不存在许可经营的国家规定，那么"未经许可"这一概念便无从谈起。
因此，将禁止经营归入未经许可经营的范畴，必然导致非法经营罪的客体发生空洞化或游弋不定。当禁止经营的事项被纳入非法经营罪时，该罪所保护的法益从"市场准入秩序"变为一种不确定的、泛化的"秩序"，进而使罪名丧失其特定的法益保护功能，这正是口袋化的深层根源。
三、行政许可制度原理：禁止经营无从许可，"未经许可"无从成立
从行政许可制度的基本原理出发，"禁止经营"与"未经许可经营"之间存在根本性的逻辑断裂。这一断裂可以从以下三个层面加以阐明。
（一）行政许可的制度逻辑：限制经营方可许可
行政许可制度的运作逻辑是：国家基于特定公共利益的考量，对某些经营活动设定准入限制，只有符合条件的主体经审查批准后方可从事。根据《行政许可法》的规定，行政许可适用于有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共安全的特定活动等需要具备特定资格、条件的事项。行政许可的本质特征在于限制而非禁止——国家限制但不禁止，在满足一定条件后即允许进入。
因此，只有"限制经营"的事项才存在被许可的可能。刑法第225条第1项规定的经营对象正是"专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品"。"限制买卖"意味着国家对这类物品的买卖活动设定了准入限制，但并非绝对禁止——在取得许可的情况下可以合法经营。烟草专卖、食盐定点批发等，均属此类。所谓"专营专卖"，本质上也是一种限制经营的特殊形态——国家将经营权限定于特定主体或特定渠道，但仍允许在许可框架内经营。
反观"禁止经营"，其含义是国家对此类活动一律不许、根本不允许任何人通过任何途径从事。禁止经营的事项不可能通过行政许可获得准入资格，因为行政许可制度的设置前提是"经审查符合条件的可以许可"，而禁止经营意味着"无论是否符合条件都不许可"。
（二）规范语义的逻辑对应："未经许可"对应的是"许可经营"而非"禁止经营"
在法律规范的语义体系中，"未经许可经营"这一概念对应的反面是"许可经营"，而非"禁止经营"。"未经许可"的言词含义是"没有经过许可程序"，其言词所指向的是一种程序性缺位——本应经过许可审查程序而未经过。这一概念的逻辑结构是：存在许可经营的制度安排→行为人未遵守该制度安排→构成未经许可经营。
将"禁止经营"理解为"未经许可经营"，实际上是混淆了两个言词所表达的概念内涵和外延。"禁止经营"表达的是一种实体性否定——国家对此类活动不予承认、不予允许，不存在任何许可程序可言；"未经许可经营"表达的是一种程序性缺位——国家对此类活动设有许可程序，行为人未遵照该程序行事。两者在概念性质上截然不同：前者是实体判断（根本不许），后者是程序判断（应当经过许可程序而未经过）。
将"禁止经营"纳入"未经许可经营"的语义范围，超出了"未经许可经营"的文义边界。刑法第225条第1项明确规定的经营对象是"限制买卖的物品"，而非"禁止买卖的物品"。如果立法者的意图是将禁止经营的事项也纳入规制范围，完全可以使用"禁止买卖"的表述，但立法者选择了"限制买卖"，这一选择本身就表明立法者有意将规制范围限定在存在许可制度的领域。
（三）从刑法体系解释：禁止经营的事项应由其他罪名规制
从刑法体系的角度审视，禁止经营的事项自有其相应的罪名加以规制，无需也不应通过非法经营罪加以涵摄。贩卖毒品由毒品犯罪系列罪名规制，拐卖人口由拐卖妇女儿童罪规制，组织卖淫由组织卖淫罪规制——这些罪名针对的是禁止经营的活动的特殊危害性，其法定刑往往远高于非法经营罪。
将禁止经营的事项以非法经营罪论处，混淆了国家禁止经营与许可经营两种不同的法益，不仅可能导致重罪轻判（如将本应判处更重刑罚的行为以法定刑较低的非法经营罪论处），也可能导致刑及无罪（如将本应由行政法规制的行为以刑事手段追究）。
四、司法解释理据的检视：同义反复与法律冲突
虽然有观点援引两项司法解释作为"禁止经营属于未经许可"的理据，但这些理据本身均不具有说服力。
（一）法释〔1998〕30号司法解释：并非一律按非法经营罪论处
该观点认为，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）"将出版国家禁止出版的'内容违法'出版物的行为按照非法经营罪论处"。然而，这一概括并不准确。
事实上，该司法解释第1条至第10条对于出版国家禁止出版的内容非法出版物的行为，常规情形均明确规定不按非法经营罪定性处理，而是根据其内容违反的法律规定，分别适用刑法关于危害国家安全罪、侵犯著作权犯罪、侮辱诽谤犯罪、出版歧视侮辱少数民族作品罪或淫秽物品犯罪的规定定罪处罚。唯有该解释第11条规定："违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。"
这一第11条的规定本身存在严重问题：
其一，它不符合最高人民法院当时刚发布不久的《关于司法解释工作的若干规定》（法发〔1997〕15号）的要求。按照该规定，司法解释针对的是审判工作中如何具体应用某一法律或某类案件如何应用法律这两种问题，须有明确的特定法律或特定案件为解释对象。而第11条所称的"第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物"，到底涉及哪部特定法律或哪类特定案件，均语焉不详。这种兜底性的规定出现在司法解释中，无异于授权不具有司法解释权的地方法院自行判断，缺乏法律依据。
其二，对兜底条款的理解和解释应受具体列举情形的质和量的限制，即"其他行为"必须是与具体列举行为具有同质性的行为且二者危害程度相当。该解释第1条至第10条所列举的行为，均指向特定领域的特定犯罪，而第11条的兜底条款所涵盖的"其他"行为是否与这些列举行为具有同质性，完全缺乏判断标准。
因此，引用法释〔1998〕30号司法解释得出"禁止经营属于未经许可经营"的结论，属于不合法理逻辑的同义反复——它并非在论证为何禁止经营属于未经许可经营，而是直接宣布禁止经营的事项按非法经营罪论处，然后用这一宣布来证成"禁止经营属于未经许可经营"的命题。这种论证方式根本无法增加新知识，更不可能成为证成疑难问题答案的理据。
（二）法释〔2021〕24号司法解释：一条多余且与刑法明文冲突的规定
两高法释〔2021〕24号《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条："以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。"
然而，这一规定本身不但毫无必要，而且与刑法明文规定相抵触：
首先，"国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料"不属于"有毒有害的非食品原料"。如果在食品生产、销售中掺入有毒有害的非食品原料，属于刑法第144条明文规定的生产、销售有毒、有害食品罪，且第144条和根据该条适用的第141条的法定刑更重（最高刑为死刑），远高于非法经营罪的最高刑（十五年有期徒刑）。
其次，无毒无害的非食品原料被掺入食品中，虽然不构成刑法第144条规定的犯罪，但因在食品中掺入非食品原料而属于刑法第140条规定的在产品中"掺杂"情形。根据刑法第149条第1款的规定，销售金额在五万元以上的，应当依照第140条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，且该罪的法定刑（最高为无期徒刑）也高于非法经营罪。即使属于竞合犯，也应适用第149条第2款的规定，即"依照处罚较重的规定定罪处罚"。
因此，该解释第16条的规定从罪责刑相适应原则的角度看，是一条可能导致重罪轻判的错误规定——它将本应适用法定刑更重的罪名（生产、销售有毒有害食品罪或生产、销售伪劣产品罪）的行为，以法定刑较低的非法经营罪论处。这样的规定不应存在，更不能成为论证"禁止经营属于未经许可经营"的法理依据。
五、实务印证：最高法公报案例的裁判逻辑
上海市闵行区人民检察院诉卞飞非法经营案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2022年第11期）为本文的论证提供了重要的实务印证。
该案的核心争议在于：卞飞生产的SE系列生物能量仪是否属于第二类医疗器械，进而卞飞是否构成"未经许可经营限制买卖物品"的非法经营罪。公诉机关依据国家食药总局办公厅出具的复函，认定该产品"应作为第二类医疗器械管理"，进而指控卞飞构成非法经营罪。
一审和二审法院均判决卞飞无罪。法院的裁判逻辑包含两个关键要点：
其一，行政许可必须遵循行政公开原则。涉案产品未列入医疗器械分类目录，食药总局复函称"应作为第二类医疗器械管理"，与"已纳入"是两个不同的概念。法院认为，涉案物品只有在被列入医疗器械名录、由食药总局明确其定义并将相应规范性文件公之于众后，才能对"未经许可"进行生产或经营的行为人追究法律责任。该复函系不具有对外效力的行政机关内部文件，不能作为行政处罚的依据。
其二，认定器械性质必须遵循科学专业的技术规范。食药总局仅依据现场扣押的产品包装、照片、使用参考书等材料作出复函，并未对扣押在案的产品进行实物检验或鉴定，也未明确认定涉案产品所属第二类医疗器械的具体种类。在案证据不足以证实该产品系二类医疗器械。
该案的裁判要旨为：人民法院认定非法经营行为，应依据行政法律、法规的规定，对于行政机关内部文件，应当全面审查其是否符合行政法律法规的相关规定，不得单独据以认定行为人的行为构成犯罪。
这一裁判逻辑对本文的论证具有重要启示。卞飞案揭示了一个根本性的判断框架：非法经营罪的认定必须以行政法律、法规的规定为基础，而非以行政机关的内部判断为基础。将这一判断框架延伸至本文讨论的问题，可以得出同样的结论：禁止经营的事项能否纳入非法经营罪，不能仅凭行政机关对某项活动的禁止性判断，而必须审查该禁止性规定是否建立在行政许可制度之上——即是否存在"许可经营"的国家规定。如果不存在许可经营的国家规定，那么"未经许可经营"这一概念便无从成立，禁止经营的事项也就不可能构成非法经营罪。
六、禁止经营事项的正确定罪路径
否定"禁止经营"属于"未经许可"的概念范畴，并不意味着对禁止经营的事项不予刑事规制。恰恰相反，禁止经营的事项自有其更为妥当的定罪路径。
（一）由具体罪名规制
对于社会危害性明确、刑法已设专门罪名的禁止经营活动，应直接适用相应罪名。贩卖毒品适用毒品犯罪系列罪名，拐卖人口适用拐卖妇女儿童罪，组织卖淫适用组织卖淫罪——这些罪名的法定刑往往高于非法经营罪，适用这些罪名更能体现罪责刑相适应原则。
（二）由刑法第140条等一般罪名规制
对于刑法未设专门罪名但具有实质危害的禁止经营活动，如生产、销售非食品原料掺入食品的行为，应适用刑法第140条的生产、销售伪劣产品罪等一般罪名。如前所述，该罪的法定刑高于非法经营罪，适用该罪更能实现罪刑均衡。
（三）通过行政法规制
对于社会危害性不足以达到刑事违法程度的禁止经营活动，应通过行政法加以规制。行政法上的禁止经营规定具有行政管理功能，可以对违法行为设定行政处罚，无需也不应动用刑事手段。
（四）兜底条款的严格限制适用
即使在特殊情况下需要通过非法经营罪兜底条款规制某种经营行为，也应严格遵循同类解释规则和最高人民法院法发〔2011〕155号通知的要求。兜底条款涵盖的行为应与前三项明确列举的行为具有同质性，前三项行为的共同特征是：（1）均涉及国家特许经营领域；（2）均有明确的法律法规设定准入许可；（3）所涉领域均有法律或行政法规层面的明确规范。禁止经营的事项显然不具有这些特征——它不涉及特许经营领域（因为根本不存在特许），也不存在准入许可制度（因为一律禁止）。因此，禁止经营的事项不具备与前三项行为的同质性，不应纳入兜底条款的适用范围。
结语
"禁止经营"不属于"未经国家许可"的概念范畴，禁止经营不能作为非法经营罪前置性行政法规之要件。这一结论建立在以下四个层面的论证之上：
第一，从法益论视角看，非法经营罪的特定客体是市场准入制度，"未经许可经营"的法益逻辑前提是存在许可经营的国家规定，而禁止经营的事项因根本不可能通过行政许可获得市场准入资格，故其侵害的法益与市场准入秩序无涉。将禁止经营纳入"未经许可"必然导致法益空洞化。
第二，从行政许可制度原理看，只有限制经营的事项才存在被许可的可能，禁止经营意味着一律不许、无从许可。"未经许可经营"的言词对应的是"许可经营"而非"禁止经营"，将禁止经营纳入"未经许可经营"的语义范围属于望文生义。
第三，从司法解释理据看，法官培训教材所援引的两项司法解释要么属于同义反复（法释〔1998〕30号第11条的兜底规定本身缺乏法律依据），要么与刑法明文规定相抵触（法释〔2021〕24号第16条可能导致重罪轻判），均不具有证成力。
将"禁止经营"排除于"未经许可"的概念范畴之外，不仅是对法理逻辑的回归，更是对罪刑法定原则的坚守。非法经营罪的法益限定是防止口袋化的核心屏障，而法益限定的关键在于严格区分禁止经营与许可经营两种不同的制度逻辑。唯有如此，才能确保非法经营罪的适用范围不至无限扩张，才能维护罪责刑相适应原则，才能实现刑法作为最后手段性制裁的谦抑品格。