一、问题的提出
非法经营罪脱胎于1997年刑法修订时废止的投机倒把罪，其构成要件以"违反国家规定"为前提。根据《刑法》第96条的规定，"本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。"从文义上看，全国人民代表大会制定的法律均属于"国家规定"的形式范畴。2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，民法典由此在形式上具备成为"国家规定"的立法主体资格。
由此产生一个值得深思的教义学问题：民法典能否成为非法经营罪的前置性法律依据？换言之，当某一经营行为被指控"违反"了民法典中的某一规范时，能否据此认定该行为"违反国家规定"，进而适用非法经营罪予以刑事处罚？
这一问题并非纯粹的学理推演。正如劳东燕教授所指出的，非法经营罪在我国司法实务中兼具刑法分则第二章、第三章与第六章的多重兜底功能，其口袋化由"立法留白与司法能动共同推动"，而立法留白的首要表现便是"空白罪状：本罪成立以违反前置性'国家规定'为前提，《刑法》第225条未指明具体涉及的国家规定领域，且第96条对'国家规定'界定宽泛"。[1] 在"国家规定"外延宽泛而条文未明示具体参照领域的背景下，如何从实质层面限缩"国家规定"的适用范围，防止民事基本法被不当援引为刑事入罪依据，具有重要的理论与实践意义。
本文拟从形式渊源、规范目的、法益保护方向及法秩序统一性原理四个层面，对民法典作为非法经营罪前置性法律依据的不当性展开论证。
二、形式层面的考察：必要而非充分的条件
（一）民法典符合"国家规定"的形式渊源
从《刑法》第96条的文义出发，"国家规定"的形式外延包括两类：一是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定；二是国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。民法典由全国人民代表大会依照立法程序制定，属于第一类规范渊源中的"法律"，这一点不存在疑问。
《全国法官培训统编教材：非法经营罪的司法审判逻辑》（以下简称"法官培训教材"）在界定"国家规定"的法定范围时也确认，刑法意义上的"国家规定"包括"全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定"。[2] 同一教材同时明确，地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章均不属于国家规定，不能直接作为认定非法经营罪的前置法依据。民法典在立法层级上高于上述被排除的规范类型，形式上确属"国家规定"的范畴。
（二）形式渊源只是必要条件
然而，形式渊源的符合仅仅是"国家规定"认定的必要条件，而非充分条件。法官培训教材在论述"国家规定"时并非仅作形式判断，而是强调须结合非法经营罪的"侵犯客体"和"立法目的"进行实质理解。这一点在该教材论述"经营行为"的认定时表现得尤为明显：经营行为必须是"以营利为目的交换商品或者提供服务的行为"，且须"发生在平等市场主体之间"，"管理者与被管理者之间的关系不属于经营行为范畴"。[2] 这表明，"违反国家规定"中的"国家规定"，其所指涉的规范内容必须与非法经营罪的构成要件具有实质关联性。
劳东燕教授在分析非法经营罪口袋化的成因时也指出，立法者运用空白罪状、罪量因素和堵截条款三种立法技术，"既未明示参见（不符授权立法形式），又无确定授权内容与范围，无法满足预测可能性"，由此导致"国家规定"的实质边界在实践中模糊不清。[1] 如果仅以形式渊源作为判断标准，而不考察规范内容的实质契合性，则任何由全国人大及其常委会制定的法律中的任何条款，都可能被援引为非法经营罪的前置法依据，这显然有悖于罪刑法定原则的明确性要求。
因此，形式渊源的考察只能解决"民法典是否在形式上属于国家规定"的问题，而无法回答"民法典中的哪些规范可以作为非法经营罪的前置法依据"这一更为关键的问题。后者的回答，必须进入实质层面的考察。
三、实质层面的考察（一）："违反国家规定"的规范目的
（一）非法经营罪保护的法益是市场管理秩序
非法经营罪规定于刑法分则第三章"破坏社会主义市场经济秩序罪"之第八节"扰乱市场秩序罪"中，其保护的法益是市场管理秩序。法官培训教材在论述非法经营罪的适用原则时明确指出，本罪须"严格区分行政违法与刑事犯罪"，"严重社会危害性是实质入罪条件，仅违反国家规定但社会危害性不大、无应受刑罚处罚性的，仅给予行政处罚，确保刑事制裁的最后手段性"。[2]
从刑法第225条列举的四项行为类型来看，非法经营罪所规制的"违反国家规定"，均指向具有行政管理性质的规范：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。前三项所涉及的"专营专卖""进出口许可证""经营许可证""批准文件""资金支付结算业务"等，无一不是具有行政许可性质的市场准入管理规范。
（二）"国家规定"的实质内涵：市场准入与经营许可
法官培训教材在论述"未经许可"的认定标准时，将"许可"界定为"国家对特定行业或特定经营活动设定的准入条件"，并明确区分了"专营专卖物品""限制买卖物品"等不同类型。[2] 这进一步印证了非法经营罪所要求的"违反国家规定"，其规范内容必须包含市场准入门槛、经营许可制度或特许经营制度等具有行政管理性质的规范。
孙国祥教授在论述行政犯违法性判断的从属性时指出："行政法是刑事犯（行政犯）的前置法，空白罪状赖其充实，行政不法标准变则刑事不法随变。"[3] 这一论断揭示了行政犯前置法的本质特征：前置法必须具有行政管理的规范功能，通过设定行政许可、行政处罚等管理手段，对特定领域的经济活动进行规制。只有具备这一规范功能的法律规范，才能充实非法经营罪的空白罪状，为"违反国家规定"的判断提供实质基础。
（三）民法典的规范内容不具备市场准入管理性质
民法典作为民事基本法，其第2条开宗明义："民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。"这一规定确立了民法典的基本属性——调整平等主体之间的私法关系，而非管理市场准入秩序。
民法典中虽然涉及"经营"一词，如个体工商户（第54条）、农村承包经营户（第55条）、营利法人（第76条）等制度，但这些规定的规范功能是确认民事主体资格和民事权利能力，为自然人、法人从事民事活动提供法律基础，而非设定经营许可或市场准入门槛。民法典不创设任何行政许可制度，不规定任何专营专卖物品，不设定任何经营许可证或批准文件，不建立任何资金支付结算业务的准入机制。
更为关键的是，民法典的规范目的是保护民事主体的合法权益、确认和保障私法自治，其法律后果主要是确认民事法律行为的效力（有效、无效、可撤销等）、追究违约责任和侵权责任等民事责任。而非法经营罪所要求的"违反国家规定"，其规范目的是通过设定市场准入门槛来维护市场管理秩序，其法律后果主要是行政处罚乃至刑事处罚。两者的规范目的和法律后果存在根本性差异。
因此，即便民法典中存在某些与"经营"相关的规范（如关于合同效力的规定、关于民事主体资格的规定），这些规范也不具备非法经营罪所要求的"市场准入管理"性质，无法为"违反国家规定"的判断提供实质性的违法性基础。
四、实质层面的考察（二）：法益保护方向的实质背离
（一）民法典保护的是私法自治，而非市场管理秩序
非法经营罪保护的法益是市场管理秩序，这是一种超个人的集体法益。孙国祥教授在论述行政犯违法性判断的独立性时特别强调，"行政法上过于抽象的法益（超个人法益/集体法益）需刑法作实质性过滤"，刑法的保护法益不能简单地等同于行政法所保护的管理秩序，而应当具体化、实体化把握。[3] 在非法经营罪的场景中，这意味着"市场管理秩序"这一集体法益必须能够还原为具体的、值得刑法保护的利益，如消费者利益、公平竞争秩序、金融安全等。
民法典保护的则是民事主体的私人利益——人身权益和财产权益。民法典通过确认民事权利、设定民事义务、规定民事责任，构建的是一套以私法自治为核心的民事权利保护体系。其法益保护方向是个体性的、私人性的，与非法经营罪所保护的市场管理秩序这一集体性、公共性法益存在根本性差异。
（二）违反民法典的后果是民事责任，而非行政违法或刑事违法
民法典中即便存在某些"强制性规定"（如第153条第1款"违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效"），其规范效果也是指向民事法律行为的效力评价，而非设定行政违法或刑事违法的后果。违反民法典中强制性规定的法律后果，是民事法律行为无效或承担民事责任，而非行政处罚或刑事追究。
孙国祥教授指出，"行政违法性是刑事违法性前提，但仅违反行政法规未必犯罪（需刑法选择严重行为）"。[3] 这一论断的前置条件是——所违反的规范必须属于行政法规（具有行政管理性质的规范）。如果所违反的规范本身不属于行政管理性质的法律规范，则连"行政违法性"都谈不上，更遑论刑事违法性。民法典中的规范不具备行政管理性质，违反民法典的规范至多产生民事责任，不产生行政违法性，自然也就无法成为刑事违法性的前置基础。
（三）"量的区别说"下的法益同质性要求
时方教授在论述非法集资行刑衔接时主张，行政不法与刑事不法的区分应采"量的区别说"，其前提是"法益侵害同质性"——行政违法与刑事犯罪侵害的法益核心相同，仅违法程度（量）不同。[4] 在非法集资领域，行政违法与刑事犯罪均侵害国家金融管理秩序，具有法益侵害的同质性，因此可以通过"量"的差异来区分。
将这一分析框架适用于民法典与非法经营罪的关系，可以发现：民法典保护的法益（民事主体的私人权益）与非法经营罪保护的法益（市场管理秩序）之间，不存在法益侵害的同质性。两者保护的法益在"质"上就是不同的——前者是私法领域的个体法益，后者是公法领域的集体法益。既然不存在法益侵害的同质性，也就无法通过"量"的差异来进行行刑衔接，民法典自然不能成为非法经营罪的前置法。
五、法秩序统一性视角的考察：违法相对性与刑法独立性
（一）法秩序统一性不等于违法一元论
将民法典作为非法经营罪前置性法律依据的一个潜在逻辑是：既然民法典是"国家规定"，违反民法典的规范就是"违反国家规定"，进而可以构成非法经营罪。这一逻辑暗含着"违法一元论"的立场——在其他法领域违法的行为，在刑法上也应当被认定为违法。
然而，这一立场与法秩序统一性原理的现代理解存在根本冲突。前田雅英教授在《法秩序的统一性与刑法解释》中系统阐述了"违法相对性论"：法秩序的统一性应当是"目的论层面的统一"，而非"违法性有无的绝对一元化"；各法领域的规范目的存在差异，"民法侧重交易便捷、权利确认，行政法侧重秩序管理，刑法则以'是否值得处罚'为核心独立考量"。[5] 因此，"违法性在不同法领域具有相对性"，"民法上认定违法的行为，刑法上可能被正当化"。[5]
王容溥在《法秩序一致性与可罚的违法性》中进一步论证，"法秩序一致性应是'实质上、评价上'的一致，而非形式上的一致"，刑法违法性判断是"相对判断"，"民法违法不必然刑法违法"。[6] 其核心论据在于：刑法基于自身的谦抑性和最后手段性，具有独立的违法性判断空间，不必然与他法领域的违法判断保持形式一致。
（二）刑法违法性须达到"值得科处刑罚"的程度
前田雅英教授特别强调，"刑法上的违法行为必须达到值得处罚的程度。既然违法性也作为犯罪论中筛选应受刑罚处罚行为的要件之一，其构成就必须充分考量包含刑事政策要求在内的刑罚效果，此意义上的违法性不同于民法或行政法中所使用的违法性。"[5]
这一论断对于本文的论题具有决定性意义。民法典中的规范，即便是强制性规定，其违法性判断的标准和程度也是民事法层面的——是否影响民事法律行为的效力、是否产生民事责任。这种违法性判断远未达到"值得科处刑罚"的程度。如果将违反民法典规范的行为直接认定为"违反国家规定"并适用非法经营罪，实际上是跳过了刑法违法性的独立判断，将民事违法直接升格为刑事违法，这既违反了刑法的谦抑性原则，也架空了刑法违法性判断的独立性。
（三）刑法概念的独立性
前田雅英教授通过多个例证说明，刑法中的概念不必然依附于其他法领域的定义。例如，日本刑法将"电气"认定为盗窃罪的客体（"物"），而同时期的德国坚持"电气不是物"的形式解释；在"他人性"判断上，"应独立于民事上权利的有无"，"即使某财物未来可能在民事诉讼中被认定为行为人所有，当前刑法上仍可视为'他人之物'予以保护"。[5] 同样，在错误汇款案中，民事判决确认账户名义人对银行享有存款债权，但刑事判决仍认定明知是错误汇款而取款的行为构成诈骗罪——"民事判断与刑法解释明显冲突，刑法具独立视角"。[5]
这一论证对于本文论题的启示在于：刑法中"违反国家规定"的概念，不应简单地等同于形式上属于"国家规定"的任何法律规范。正如刑法中"物"的概念可以独立于民法"有体物"的定义一样，刑法中"国家规定"的实质内涵也应当根据刑法自身的规范目的和保护法益进行独立界定。民法典虽然在形式上属于"国家规定"，但其规范内容不具备刑法所要求的行政管理性质，不应被纳入非法经营罪"违反国家规定"的实质范畴。
六、"前置法"性质的教义学辨析
（一）行政犯的前置法须具备行政管理功能
孙国祥教授明确指出："行政法是刑事犯（行政犯）的前置法，空白罪状赖其充实。"[3] 这一论断揭示了行政犯前置法的本质：前置法必须具有行政管理的规范功能。
何谓"行政管理的规范功能"？从法官培训教材的论述来看，非法经营罪的前置法应当具备以下特征：（1）设定市场准入条件或经营许可制度；（2）规定专营专卖物品或限制买卖物品的范围；（3）设定经营许可证、批准文件的发放和管理制度；（4）对违反上述管理规范的行为设定行政处罚。只有具备这些行政管理功能的法律规范，才能充实非法经营罪的空白罪状，为"违反国家规定"的判断提供实质基础。
民法典作为民事基本法，不具备上述任何一项行政管理功能。民法典不设定市场准入条件，不规定专营专卖物品，不建立经营许可制度，不对违反经营规范的行为设定行政处罚。民法典的功能是确认民事权利、保障私法自治、规范民事责任，而非管理市场准入秩序。
（二）民法典不属于"行政法"范畴
从法域分类的角度看，民法典属于民事法范畴，而非行政法范畴。孙国祥教授在论述行政犯的前置法时，明确将前置法限定为"行政法"，而非泛指一切"国家规定"。[3] 这一限定的教义学意义在于：行政犯的违法性判断从属于行政法，而非从属于一切形式上的"国家规定"。
当然，刑法第96条将"国家规定"的形式外延界定为"法律和决定"以及"行政法规、行政措施、决定和命令"，其中"法律"并不限于行政法性质的法律，也包括民法、商法等民事法律。但从非法经营罪的构成要件和法益保护方向来看，能够充实其空白罪状的"国家规定"，在实质上必须具备行政管理的规范功能。民法典虽然形式上属于"法律"，但其规范性质是民事基本法，不属于行政法范畴，因此不应成为非法经营罪的前置法。
（三）从"国家规定"到"前置法"的教义学转化
这里需要区分两个概念：形式意义上的"国家规定"和实质意义上的"前置法"。形式意义上的"国家规定"是刑法第96条对"违反国家规定"中"国家规定"的外延界定，包括全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规等。实质意义上的"前置法"则是能够为行政犯的违法性判断提供实质性基础的规范，必须具备与该行政犯的保护法益相对应的行政管理功能。
形式意义上的"国家规定"是实质意义上"前置法"的必要条件——前置法必须首先是"国家规定"；但并非充分条件——并非所有"国家规定"都能成为特定行政犯的前置法。某一"国家规定"能否成为特定行政犯的前置法，取决于其规范内容是否与该行政犯的保护法益和保护目的具有实质契合性。
在非法罪的场景中，民法典虽然在形式上属于"国家规定"，但其规范内容（民事权利确认、私法自治保障、民事责任设定）与非法经营罪的保护法益（市场管理秩序）和保护目的（维护市场准入秩序）不存在实质契合性。因此，民法典不能成为非法经营罪的实质意义上的前置法。
七、结论
基于以上四个层面的考察，本文得出以下结论：
第一，从形式渊源看，民法典由全国人民代表大会制定，符合刑法第96条"国家规定"中"法律"的形式范畴。但形式渊源的符合只是"国家规定"认定的必要条件，而非充分条件。
第二，从规范目的看，非法经营罪所要求的"违反国家规定"，其规范内容必须包含市场准入门槛、经营许可制度或特许经营制度等具有行政管理性质的规范。民法典作为民事基本法，调整平等主体之间的私法关系，不设定任何市场准入门槛或经营许可制度，其规范目的与非法经营罪存在根本性差异。
第三，从法益保护方向看，非法经营罪保护的是市场管理秩序这一集体法益，民法典保护的是民事主体的私人权益这一个体法益。两者保护的法益在"质"上不同，不存在"量的区别说"所要求的法益侵害同质性，无法通过违法程度的差异进行行刑衔接。
第四，从法秩序统一性原理看，法秩序统一性是"目的论层面的统一"，而非"违法性有无的绝对一元化"。民法违法不必然刑法违法，刑法违法性须达到"值得科处刑罚"的程度。将违反民法典规范的行为直接认定为"违反国家规定"并适用非法经营罪，违反了违法相对性原理和刑法谦抑性原则。
综上，民法典虽然在形式上属于刑法第96条规定的"国家规定"，但从规范目的、法益保护方向和法秩序统一性原理的综合考察来看，民法典作为民事基本法，不具备非法经营罪所要求的行政管理功能，不应成为非法经营罪的前置性法律依据。在司法实践中，对于以"违反民法典"为由适用非法经营罪的主张，应当予以否定。这一结论也符合劳东燕教授关于非法经营罪口袋化反思的基本方向——"通过立法明确化罪状以降低口袋化风险，并强化司法对罪刑法定原则的坚守"。[1] 在立法尚未对"国家规定"的实质内涵作出明确限定的背景下，司法者更应当通过实质解释，将不具备行政管理功能的民事法律规范排除在非法经营罪的前置法范围之外，以防止非法经营罪的不当扩张。
参考文献
[1] 劳东燕：《非法经营罪泛化适用的反思性检视》，载微信公众号"法学学术前沿"。
[2] 《全国法官培训统编教材：非法经营罪的司法审判逻辑》（2026年2月22日发布），载微信公众号"刑而尚学"。
[3] 孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，原载《法学家》2017年第1期，载微信公众号转载版。
[4] 时方：《行刑衔接视域下非法集资犯罪的认定与规制路径》，载《法学》。
[5] 前田雅英著、李磊译：《法秩序的统一性与刑法解释》，载《河北法学》2025年第12期。
[6] 王容溥：《法秩序一致性与可罚的违法性》，载《东吴法律学报》第二十卷第二期。