本文原载于石经海主编：《量刑研究》（第9辑），人民法院出版社2025年版。感谢中国人民大学郭蕤奇博士授权推送。原文首次发表于Jan C．Joerden，Jan C．Schuhr (Hrgs.)，Jahrbuch für Recht und Ethik，Band 28(2020)，S.171－206。中文翻译已取得作者的授权。注释有删减。
卡特琳·吉尔哈克：德国雷根斯堡大学刑法学、刑事诉讼法学、法哲学教授。（译者注）
郭蕤奇：中国人民大学刑法学博士研究生。感谢汤沛丰博士、黄钰洲博士、梁奉壮博士、方向楠博士在康德、黑格尔、宾丁和卢曼理论方面提供的翻译建议。感谢中国人民大学冯军教授校正。（译者注）
【摘要】主流学说主张要规范地、功能性地理解犯罪概念。这一主张区分行为规范与制裁规范，将刑罚目的、法益、比例原则作为犯罪行为的判定根据。本文试图指出功能性思维与规范理论的显著缺陷：它们或者会招来对目的的永无止境的探询，或者会导致循环论证，或者只能在任意的利益衡量过程中得出任意的结论。本文认为，刑法不是调控行为的系统，也不是任意性的规范秩序，而是自由的现实性(Wirklichkeit der Freiheit)；法自身追求自由的本性，才是证立犯罪行为的首要根据。在这样的一种自由语境下，犯罪是对自由的否定，刑罚则是对该否定的否定：二者都是自由概念的体现。因此，犯罪与刑罚在概念上必然是一体的。
【关键词】功能性；规范理论；自由
本文旨在研究一些最近[1]与明确性要求相关所再次作出的基本论述，它们涉及对犯罪概念的理解，以及犯罪概念在刑罚理论中的定位。[2]这些基本论述表现为对规范的功能性犯罪概念的思考，而规范的功能性犯罪概念的任务是“通过它们的范畴来确定哪些人的行为应受到特别的谴责和刑罚”。[3]由于在这种功能性方法的代表者看来，“只有在刑法上重要的不法才需要用刑罚来应对”[4]，因此，一个这样的概念必须做到将某一确定的行为上升为刑法上的不法。[5]
[1]参见G.Freund，Erfolgsdelikt und Unterlassen (1992)，S.51ff.；G.Freund，Strafrecht [2]Allgemeiner Teil, 1998，§ 1; W.Frisch, Strafe, Straftat und Straftatsystem im Wandel，GA 2015, 65ff.
[3]参见F.Rostalski：Der Tatbegriff im Strafrecht (2019)，S.64ff.
[4]E.A.Wolff, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtformen，in：Winfried Hassemer (Hrsg.), Strafrechtspolitik， S.15; W.Frisch，An den Grenzen des Strafrechts，in：W.Küper/J.Welp (Hrsg.)，Festschrift für Stree und Wessels (1993)，S.69ff.）
[5]F.Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht (2019)，S.15.
[6]参见E.A.Wolff, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtformen，in：
要研究的这一犯罪概念具有两个特征：功能性和规范性。本文将在此任务安排(确定应受刑罚的行为)的背景下，探讨这两个特征的意义。
一、功能性思维
功能性是出发点，因为应当考虑法律后果(刑罚)来目的导向地确定犯罪概念。[6]在社会学的相互关联中——在此能够并且必须作为思维的起点考虑该相互关联，[7]“功能”这一概念是指“事物在其贡献的视点下对维护系统所具有的性能”。[8]根据一种强有力的功能性出发点的理解，必须动用刑罚来功能性维护的重要系统，首先是社会的“规范的同一性”。[9]但是，也可以进一步把它理解为法秩序甚至是规范效力[10]，或者更进一步，把它理解为一个自由的(freiheitliche)法秩序。[11]
[6 ]MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.27ff.;G.Jakobs, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und "alteuropäischem" Prinzipiendenken, ZStW 107 (1995), S．843ff.； H.H.Lesch, Der Verbrechensbegriff (1999), S．184ff.
[7]G.Jakobs,Strafrecht AT [1991]，Abschn.1, Rn.11,；Schuld und Prävention [1976]，S.8ff.
[8]N.Luhmann in：H.Ritter (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie.
[9]G.Freund, Zur Legitimationsfunktion des Zweckgedankens im gesamten Strafrechtssystem , in：J.Wolter/G.Freund (Hrsg.), Straftat, Strafzumessung und Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem [1996], S．43, 44.
[10]刑罚被设想为“对法秩序之不可侵犯性的防护”，通过施加刑罚来实现威胁是一种确证规范的手段，且其清楚地表明，规范和刑罚的威胁都应被认真地看待。(W.Frisch, Strafe, Straftat und Straftatsystem im Wandel，S.72, 73)。
[11]M.Pawli,Vom Rechtsgut zur Freiheitgestalt. Zur ontologischen Tiefenstruktur strafrechtlicher Grundkategorien， in：M.Böse/K.Schumann/F.Toepel (Hrsg.), FS für Urs Kindhäuser(2019), S．351 (360ff.)；Normbestätigung und Identitätsbalance (2017), S．39－45； Das Unrecht des Bürgers (2012), S．90－92, 101ff. Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht (2019), S．18.
由此便得出了一条多环节的形式上功能的推导链条：第一，功能的联结点(Bezugspunkt)是社会或规范的效力、法秩序的存续或者在内容上更详细描述为“自由的”法秩序的存续；第二，刑罚服务于社会或规范的效力，或者法秩序或自由的法秩序的维护和稳定；第三，要功能性地描述犯罪及其教义学上的基本概念(尤其包括责任)[12]，以根据刑罚目的的联结点来确定其内容。[13]因此可以说，犯罪是指为了维护社会、规范、法秩序或自由的法秩序而需要用刑罚来消除的行为。[14]
[12]G.Jakobs, Schuld und Prävention [1976]，S.14.
[13]参见M.Pawlik,Das Unrecht des Bürgers (2012), S．17；S．19; W.Frisch，Straftheorie, Verbrechensbegriff und Straftatsystem im Werk von Günther Jakobs， in U．Kindhäuser u．a.(Hrsg.), Strafrecht und Gesellschaft (2019), S．647 (675).
[14]G.Jakobs, Schuld und Prävention [1976]，S.8ff.
目前的一个基本见解是，根据功能性思维，犯罪概念必然依赖于刑罚目的。“据以创设和勾勒犯罪构成要件”[15]的标准也与刑罚的社会任务相关。例如，根据雅各布斯(Jakobs)的观点，决定性的标准是“为维持社会的同一性以稳定规范的必要性”[16]，或者在其他人看来，该标准是维护有助于保护法律上重要利益的诸规范之效力的必要性。[17]
如果像以上描述的那样来处理犯罪概念的定义问题，那么，对功能性之联结点的选择便已为如下的一切内容设置了决定性的转折点：如果刑法所认可的禁令是为值得维护的东西而设定的，联结点就要在功能上合乎逻辑地契合该系统，那么，禁令便在表面上具有了正当性[18]：“必须将其作为目的的功能来查明那些其存在时就把一个主体判定为应受制裁的因素，制裁规范就是为了实现该目的而构建的。”[19]
相应地，为选择和证立既定目的，必须耗费巨大的论证精力。其结果即使并非无懈可击，也必须在思维上被牢固地建立。由于刑罚的正当性，以及随之而来的犯罪概念的正当性，甚至教义学基本范畴及其体系的正当性[20]，都依存于所设定的联结点(维护的益)的正当性，因此，不能允许这种联结点是不明确的、可疑的或者甚至是明显错误的。
例如，如果把维护“社会的规范同一性”(雅各布斯)[21]设定为刑法体系之功能性的联结点，那么，就必须可靠地证明，该同一性为什么是值得维护的。这同样适用于将法秩序作为联结点或者法律上的利益来保护的情形。在寻找这种根据的过程中，纯粹的功能性思维不会有什么帮助，因为对规范(或者法秩序等)的同一性的维护，必须另外以更高一级的目的为依据，而这一目的又必须服务于另一个更高级的目的，如此往复。如果要让这个过程在某一刻停歇，这一目的就必须自己(而非功能地)证立。
无论出于何种原因，一旦省略了上述步骤[22]，即使这个被功能性地建构起来的思维大厦拥有令人惊叹的严密性与机敏性，并被详细地加工成体系，也必然会成为一个没有地基的建筑而摇摇欲坠。对于正当性问题而言，如果完全放弃了每一个正当性要求[23](如此一来，原则上便可能任意地设置任何联结点)[24]，或者没能为所设定的目的找到正当性根据，那么，所有的努力最终都是徒劳的。[25]
[15]U.Neumann，Aufgabe des Strafrechts und Strafbegründung，S.261.
[16]这一表述来源于U.Neumann，Aufgabe des Strafrechts und Strafbegründung, S.261.
[17]关于着重于后者(即法律上重要利益)的功能性方法，参见下文第四部分。
[18]对Jakobs体系中功能性思维的简要阐述参见W.Frisch，Straftheorie，Verbrechensbegriff und Straftatsystem im Werk von Günther Jakobs, 674ff.
[19]G.Jakobs，Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt (1972)，S.152.
[20]对“刑法教义学”的理解正是考虑到了这一点，参见R.Zaczyk，Was ist Strafrechtsdogmatik？，in：M.Hettinger u．a.(Hrsg.)，FS für Wilfried Küper(2007), S．723ff.
[21]参见脚注9。
[22]例如，出于兴致的缺乏，出于对论证的不同要求，出于对“最终根据”的怀疑等等。
[23]这一点似乎得到了Jakobs的承认，参见G. Jakobs，Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und "alteuropäischem" Prinzipiendenken， S.855.
[24]M.Pawlik，Das Strafrecht der Gesellschaft，S．251对此提出了质疑。他认为，在Jakobs那里看到了集体理性的隐晦(durchschimmern)表达，这是认为德国(刑事)法律制度值得维护的一个很好的理由。正如在Hegel看来，现实总被认为是充满理性的。尽管正当性正好取决于这一点，但应该指出的是，理性概念恰好不受制于时代精神。它不仅仅是在表明，某物“看起来”是合法的，而是应被放在思考的开头。
[25]例如，如果社会就它具体的形态而言并不值得被维护，譬如它处于德国一个著名的明显非法的政权时期，那么维持这个系统的刑罚规范就不再能被正当化，它们自身便是不法。
这种对确定关键性最终目的的思想进行升华(Zuspitzung)的过程表明，无论如何表述该目的，它都必须以一种不再指向另一必须填补的目的的方式来自我证立。对目的之追寻必然成为对根据的追寻。必须回答的问题是：为什么社会的规范的同一性或者一个确定的规范，抑或一个法秩序或者一个自由的法秩序，是值得维护的？显然，功能性方法最后提及的路径(将自由的概念纳入刑法的目标之中)[26]走得最远，因为它最终恰当地确定了法的根据与目标。然而，这一路径已经宣告了功能主义的终结，并指出了必须从根本上采取不同的处理方法的原因。[27]
[26]参见第2页脚注8的介绍。
[27]参见U.Murmann, Kritik des funktionalen Strafrechts， in: H．Koriath, R．Krack, H．Radtke, J．－M.Jehle (Hrsg.), Grundfragen des Strafrechts, Rechtsphilosophie und die Reform der Juristenausbildung (2020), S．189ff.
二、规范理论
在此要更进一步地审查该功能性地理解刑法的思潮。令人诧异的是，它在最后却恰好否认了作为法律后果的刑罚概念与实质的刑事不法概念之间所必需的关联。虽然“应当联系有争议的法律后果，即对一个特定的人宣告有罪和施加刑罚，而功能性地确定犯罪条件”[28]，但这种(功能性)方法的论证基础正是“规范理论上行为规范与制裁规范的分离”[29]。通过命令或禁止特定行为方式来恰当确定行为规范所要保护的法益及具体的保护方式，这是一个“前置于刑法的步骤”。[30]而制裁规范只有后置的功能，即通过对违反行为规范的行为进行补偿性(ausgleichender)惩罚来保障法的存续，从而确证已被确立的行为规范的持续有效性。[31](若要做到如此——译者注)行为规范的正当化首先必须不依赖于制裁规范。[32]
[28]MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.27.
[29]F.Rostalski：Der Tatbegriff im Strafrecht (2019)，S.64.
[30]F.Rostalski：Der Tatbegriff im Strafrecht (2019)，S.65.
[31]参见Rostalski，Der Tatbegriff im Strafrecht (2019), S．65.
[32]参见Rostalski，Der Tatbegriff im Strafrecht (2019)，S.70.
规范理论的基本思想在宾丁的著作中已有所体现。[33]在“功能性的刑法理解”这一范围内，当前流行的思潮又对其进行吸纳、修改和补充。[34]因此，其显然不只是使“法律素材中的物本逻辑(sachlogische)结构”[35]得以体系化的东西[36]，还颇为有趣地与正当性问题和刑事不法的实质定义联系在一起[37]，并牵扯到整个刑法科学(包括刑事量刑和刑事诉讼法)。[38]
一方面，(刑法理论)与功能性思维的联结，要求(提出)一个实质性的被刑罚目的所塑造的犯罪概念[39]；另一方面，根据规范理论，刑事法律中包含被禁止或命令之行为的部分，又应当与预先规定刑罚的部分相分离，并被独立地确定和正当化。故有必要审查上述两方面的要求是否能够无矛盾地协调一致。为此，首先，必须追溯学者对规范理论的研究是如何从将其视作一种分析方法转移到实质的犯罪学说之上的。其次，需要在如下方面检验这种“现代的”规范理论：为了正确地实现所提出的正当性诉求，该理论作出了哪些尝试以及是否能够实现这一目标。[40]
[33]Karl Binding, Die Normen und ihre Übertretung (Neudruck der 4.Aufl., 1922), Band 1, S．7.
[34]参见例如U.Kindhauser, Gefährdung als Straftat (1989), S．146－160; J．Renzikowski, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik.
[35]参见Armin Kaufinann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie (1954), S．IX.
[36]宾丁指出，他关注的是“对刑法条文与犯罪者所违反的法律规定之间关系的澄清”，或者用较新的措辞来表述——制裁规范与行为规范之间的关系。见K.Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd.1 (1922), S．7.
[37]参见MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.28, 37ff.
[38]除了在实体刑法中发挥作用，功能性的行为概念同样作为基础概念服务于刑罚裁量和刑事诉讼法，以及竞合理论。(F.Rostalski，Der Tatbegriff im Strafrecht [2019], S．3).
[39]参见第一节。
[40]参见L Neumann，Die Normentheorie und das Verhaltnis von Kriminal－ und Verwaltungsstrafrecht，in：A.Schneider/M.Wagner(Hrsg.)，Normentheorie und Strafrecht(2018)，S.79 ff.
三、具有体系化功能的规范理论——源自宾丁
关于“规范理论”究竟是什么的问题，格罗塞－维尔德(Grosse－Wilde)认为：“规范理论关乎一种从实证法的偶然性中抽离的普遍性，即希望认识到一个法秩序的基本要素所隐含的‘深层语法’和结构。在德语区，人们近乎一致地将卡尔·宾丁(Karl Binding)视作规范理论的奠基者。”[41]因此，规范理论涉及的是从具体法律制度中抽象出来的法的一般特征与基本结构之汇总，或者换一种表述，它涉及“对法的形式性与结构性要素之分析”。[42]
对作为法秩序子集的刑法而言，这种分析方法的首次详尽发展与显著成效要归功于卡尔·宾丁。他对刑法规范理论的关键论述如下：“刑法条文在概念上产生于违法行为之后：它旨在规定违法行为的后果，而非确定其内容。世界上没有犯罪是因违背了刑法条文而被惩罚的：每个犯罪侵害的都是在根本上不同于刑法条文的法律规定(Rechtssatz)，并且这些法律规定最近被称为‘规范’(Norm)。”[43]
诸规范是对行为的禁令或命令。这些禁令或命令被用作有行为能力者的准绳，亦即用作对他们自由的限制。[44]从刑法条文的构成要件中，我们能够认识到这些规范。[45]
在这里，“违法行为”要被理解为对一个法律规定即对一个规范的违反。该规范包含了对行为的禁令或命令，在体质上(konstitutionell)对这些行为具有能力的人，必须遵循该规范。[46]规范包括“对法律上有害的行为之禁令”和“对法律上有益的行为之命令”。[47]规范接收者必须遵守的这些禁令和命令，被视作对他们自由的限制。[48]刑法条文的目的是确定违法行为(规范违反)的后果，并在这种情况下规定刑罚。刑罚是一个针对规范违反者的“斗争手段”(Kampfmittel)。[49]为了查明规范的内容，应该尽可能地去查看刑法条文中的构成要件。但确定规范内容的是规范自身，而非刑法条文。[50]
[41]Th.Grosse－Wilde, Die Vielheit der Normen(－theorien)im englischsprachigen und deutschsprachigen Rechtsdiskurs，in：A.Schneider/M.Wagner (Hrsg.)，Normentheorie und Strafrecht(2018)，S.215.
[42]J.Renzikowski，Die Unterscheidung von primären Verhaltens－ und sekundären Sanktionsnormen in der analytischen Rechtstheorie，S．4.
[43]K.Binding，Handbuch des Strafrechts, Band I(1885)，S.155.
[44]K.Binding，Handbuch des Strafrechts, Band I(1885)，S.156，157.
[45]K.Binding，Handbuch des Strafrechts, Band I(1885)，S.159.。
[46]参见K.Binding，Handbuch des Strafrechts, Band I(1885)，S.158.
[47]K.Binding，Handbuch des Strafrechts，Band I(1885)，S.4.
[48]R.Zaczyk正确地指出，在这种对限制自由之规范的理解中，单个的规范接收者和规范的确立者之间毫无联系地对立着。亦即，他们处在固定的角色中：一个服从，另一个命令。(参见R.Zaczyk，Kritische Bemerkungen zum Begniff der Verhaltensnorm，GA 2014，S.73[81]).另一方面，在宾丁那里却能看到的是，只有当规范的内容被理性的公民所理解时，它才能被认为是一种规范。(参见R.Zaczyk，Das Unrecht der versuchten Tat(1989)，S.71，72).
[49]K.Binding，Handbuch des Strafrechts，Band I(1885)，S.4.刑罚可能取决于规范的内容，这是一个在这种方法看来格格不入的观点。根据该方法，刑罚只能事后被附加。
[50]在另一处，宾丁以如下方式表达了同样的想法：“(...)犯罪者所违反的具有约束力的行为准则是法律上的禁令或命令本身，行为人不需要参考作为行为条件的法律后果。我们基本上通过将我们的刑法规定的第一部分转化为一项指令来找到这些命令：不要去行动，正如那里所描述的那样；或者去行动，正如那里所要求的那样。正是这种法律指令，我将其称之为规范。规范在概念上先于刑法条文，因为后者要以刑罚后果对违反规范的行为进行威胁，或宣布其免于处罚。”(K.Binding：Die Normen und ihre Übertretung.Bd.1[1922]，S.45.
据此，宾丁分析了刑法条文的语言表达，描绘了法条中“如果—那么”(“wenn－dann”)的逻辑结构，并且区分了不同的接收者：一方是规范的接收者(个人)，另一方是刑法条文的接收者(法律机关)。规范在法律上的命令只向那些能够理解并遵循命令的人提出。[51]如果命令没有被遵守，那么在刑法条文预先有所规定的情况下，(违反规范的人)就要承受刑罚的后果。[52]
上述观察并不是宾丁本人出于(探究)刑罚根据、法哲学的意图而作出的。[53]在这些章节中找不到对哪些违法行为、哪些规范违反应受刑罚处罚的论述。相反，宾丁找到刑法条文并且指出如何查明其中包含的(行为)规范[54]、存在哪些类型的规范[55]、这些规范在多大范围内属于附有相应服从义务的强制性法律规定[56]、规范和刑罚条文分别有哪些接收者[57]等。[58]对于这样的处理方式及其结果，法理论上可能会有反对意见，也可能会有不错的支持理由。[59]但是，从中推导不出对犯罪概念的论述，即“通过这一概念的范畴(或许)能够确定，何种个人行为应受到特殊的谴责和刑罚”[60]。
如果人们要在宾丁那里寻觅他对犯罪概念的见解，那么他们能够以一种独特的方式在其对法益的思考中找到[61]，尽管对于“哪些利益值得被作为法益，更具体地说，被作为刑法的益加以保护”，宾丁的思考并未发展出实质性的标准。相反，他采取了这样的做法，即将存在于实证法中的犯罪的“攻击对象”进一步整理、陈列和系统化。[62]
[51]在这里，规范的来源和根据完全被隐去了；它们是否只是外在地“撞上”相关主体的禁令或命令，亦或在其产生和根据上需要相关主体的参与，这对于规范理论的方法而言无关紧要，只要接收主体足够明智地认识到，它是外在有约束力的规范，并能够在事实上遵守它。
[52]正如不涉及对规范的实质性要求，这里也不涉及刑罚的实质性根据。如果刑法预先有所规定，那么违反规范的行为便要遭受刑罚。
[53]这并不意味着，他没有看到刑法科学的这些维度。(参见K.Binding，Handbuch des Strafrechts，Band I(1885)，S.14，15).然而在区分规范和刑法条文时，他关注的是其他方面。
[54]K.Binding，Handbuch des Strafrechts，Band I(1885)，S.159.
[55]K.Binding，Handbuch des Strafrechts，Band I(1885)，S.164ff.
[56]K.Binding，Handbuch des Strafrechts，Band I(1885)，S.183ff.
[57]K.Binding，Handbuch des Strafrechts，Band I(1885)，S.187ff.
[58]对此的简要陈述见Thomas Meyer, Zwischen positivem Recht und Vernunft，in：Kubiciel/Löhnig/Pawlik/Stuckenberg/Wohlers (Hrsg.)，Eine gewaltige Erscheinung des positiven Rechts (2020), S．37 (50ff.).
[59]笔者知道，“规范理论者”对这些问题展开了热烈的讨论。但本文有意选择了不同的方向。
[60]F.Rostalski：Der Tatbegriff im Strafrecht (2019)，S.15.
[61]K.Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Band 1 (1922), S．338ff.; Wolfgang Wohlers, Karl Binding und die Rechtsgutstheorie， in: Kubiciel/Löhnig/Pawlik/Stuckenberg/Wohlers (Hrsg.), Eine gewaltige Erscheinung des positiven Rechts (2020), S．143 (146ff.).
[62]K.Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Band 1 (1922), S．338ff.原则上：在宾丁看来，受到攻击的是“立法者的统治权”(通过违反服从义务，即违反规范本身)；此外在犯罪中，法益也被添加为具体的侵害对象。
宾丁还提出了对所有刑事立法者之目标的一般性思考：“历史上的刑事立法者相信，为健全的法生活(rechtsleben)的全部条件提供保障，远比确保主观权利的存续更为崇高。在这样的生活中，安宁不受干扰，法律主体自由、适当且有力地发展自身，权利也不受妨碍地顺利行使。只要规范和刑法条文存在，这种对安宁且幸福的法生活之前提的保障就一直是它们最大的任务。……立法者要寻求健全的共同生活在事实上的条件，以及人、物和状态，远比权利更能抓住他的视线。他还要继续寻求我所说过的那些条件……它们的性质在于能够吸引扰乱法的攻击行为。由此便找到了需要直接被保护的客体：它将成为规范的对象，对它的侵害被标识为犯罪行为。立法者的审慎态度和实践决定了法益的认可范围，立法者的敏锐性能保证对法益的精确描述，这二者的结合决定了规范的范围、效力以及刑法条文的可用性。”[63]
上述这段话中包含了一些实质性的(确定犯罪客体的)根据，根据宾丁的说法，它们“自古以来”就被立法者考虑到了：“……为健全的法生活的全部条件提供保障，在这样的生活中，安宁不受干扰，法律主体自由、适当且有力地发展自身，权利也不受妨碍地顺利行使”。
然而，即使是在他的作品中少有的涉及实证法之前置性根据的地方，宾丁也并未以论证的方式展开研究，而是从对(历史性)立法的筛选中提炼出结果。他没有说立法者应当在刑事立法中考虑上述方面，而是说立法者向来都是这么做的。
因此，宾丁和处于其传统当中的规范论者都在同等程度上展现了他们的敏锐洞察力和对立法者的信任。他们相信，立法者的工作在过去是以健全的法生活的条件、安宁和法律主体的自由发展为导向的，并且将来也会以此为目标。[64]这种方法(规范论者所采取的研究方法——译者注)的特点是，通过对实证法的分析，推断出其内容。在刑法中，用这种方法可以找到基础的法益(“攻击对象”)。[65]对基础法益的侵害和不遵从立法上之禁令与命令的事实一同构成了应受刑罚处罚之犯罪的内容。在宾丁那里，上述“攻击对象”就如同历史性事实那样被发现，而非被证立、支撑或是批判。[66]宾丁认为，这个“法秩序的‘利益资产’”来自一个法源，该法源“只能通过其对自身的衡量或是通过逻辑被限制”。[67]
由此可以看出，规范理论的早期版本并未抱有正当性的关切，而是以系统化的关切来处理法之问题。接下来应当探究的是，规范理论是否和在何种程度上发生了变化，以及新的立场能够多大程度地令人信服。
[63]K.Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Band 1 (1922), S．339, 340.
[64]令人印象非常深刻是，Wolfgang Naucke指出，宾丁在理论上为公然违背上述标准的立法铺平了道路。
[65]例如，未出生者与已出生者的生命，健康，与奴役相对的自由，行使自己意愿的自由，值得被尊重的尊严，妇女的性尊严，两性的性道德，婚姻状况，但也包括对上帝的敬畏，宗教感情，对死者的敬畏，对动物的同情，安全和安宁的感受，人类的“自然感情”。(K.Binding，Die Normen und ihre Übertretung, Bd.1 (1922), S．346，347)..
[66]对此正确的评论参见V.Haas，Kausalität und Rechtsverletzung (2002), S．64, 65, 他指出，一个被这样理解的法益概念不能“为处罚特定的行为方式提供实质的根据和正当性说明”。
[67]K.Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd.1 (1922), S．340.
四、新的刑法规范理论及其正当性
有一系列的科学方法都可以被归入这一时代的规范理论[68]，其中一些在前提、后果以及研究兴趣上都显示出了相当大的差异。[69]因此，去谈论“现在的规范理论”是不准确的。另外，在一定的视角下，上述思潮又完全能被归纳为更高一级的“规范理论的”方法，且它们的代表者亦作如此理解。[70]目前刑法规范理论思潮的共同特征可以被概括为下面四点：第一，这些思潮的根本假设是宾丁广为人知的行为规范与制裁规范之分离。[71]第二，大多数思潮一致认为，将一个行为确定为“犯罪”需要特别的即可以被称作“实质的”正当性。[72]无论如何，几乎没有任何属于“规范理论”这一上位概念的学说会公然指向一个纯粹形式性的犯罪概念，或是指向一个仅从实证(刑法)条文中解读出的犯罪概念。[73]第三，从这些被审查的思潮中可以清晰地看到，犯罪概念的正当性标准，最终要到现行有效的德国宪法中，更准确地说，是到合比例性原则(Verhältnismäßigkeitsprinzip)中去寻找。[74]第四，这些方法在根本上都遵循了功能性的路径。[75]
[68]参见St.Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik (2010), S．10, Fn.3.。
[69]参见A.Schneider,M.Wagner (Hrsg.),Normentheorie und Strafrecht,2018, S．6.
[70]下述思考绝不是详尽无遗的——无论是在内容上还是对审查立场的选取上。然而，重要的是审查(这些思潮)在内容上重要的特征，准确地说是审查它们对 ”犯罪行为 ”之定义的证明力和形成概念的能力。
[71]基于这种分离的考虑，首先得出的是针对教义学问题的结论(例如作为和不作为，客观和主观构成要件，不法和罪责，故意和过失，错误等等)。
[72]W.Frisch, An den Grenzen des Strafrechts; G．Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen (1992), S．85ff., MüKo3－Freund, Vor § 13, Rn.29; F．Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht (2019), S．67; J．Renzikowski, Normentheorie als Brücke zwischen Strafrechtsdogmatik und Allgemeiner Rechtslehre， ARSP 87 (2001), S．110ff.
[73]然而见Appel，其明确地写道：“国家制定的法律规范意味着行为的一般指令，其约束力来自于规范制定机构的权限。在一个民主宪政国家，规范制定机关的这种权限不能因提及法律之外的价值与规范，并将其作为根据权限制定的法律规范的标准而被损害。根据基本法，犯罪的实质概念只能以如下方式被限制，即实质上，所有的犯罪都是受宪法约束的立法者被允许对其设置刑罚的东西。超出这个范围的犯罪概念之内容，是无法用法律范畴来把握的。”(Verfassung und Strafe [1998], S．389).Appel想要超越宾丁，塑造出一种宪法上的约束。类似的见K.F.Gärditz, Strafbegründung und Demokratieprinzip， Der Staat 49 (2010), S．331ff.; 他的， Demokratizität des Strafrechts und Ultima Ratio－Grundsatz, JZ 2016, 641ff.; C．F.Stuckenberg, Grundrechtsdogmatik statt Rechtsgutslehre， GA 2011, S．653ff.
[74]参见MüKo3－Freund, Vor § 13, Rn.28.
[75]对此参见第一节。
下述思考旨在澄清正当性问题是如何在规范理论方法之内得到解决的，以及这些方法对此是否提供了令人信服的解决方案。
(一)法益保护作为正当性根据
根据弗罗因德(Freund)的看法，刑罚“目的理性地”“被国家预防性的法益保护任务正当化”，国家的任务是“保护个体的生存和发展条件”。[76]法益概念对于确定现有刑法规定的作用范围，以及对于立法者创设更多刑法构成要件的权限都至关重要。[77]在这些基本论述之后，弗罗因德并未发展出实质的法益学说。[78]他认为，“(将某物)承认为法益的唯一决定性因素，是从(成文或不成文的)法秩序中推导出的实证性判断”。[79]因此，法益概念的实质内容没有被一劳永逸地固定下来，甚至没有在实证法之前被预先规定；相反，只有在一个具体的法秩序中，才能确定对该法秩序而言什么要被视为法益。刑法作为次级的规范秩序，必须从属于法益。[80]
这让人回想起前述宾丁的立场，他从实证的法秩序中推导出法益，并将(行为)规范视作法益保护规范。在宾丁那里不涉及对犯罪概念之实质标准的发展，而是涉及从规范中提炼出(犯罪的)攻击对象。宾丁的法益概念并无批判功能，只有宣告功能。[81]
[76]MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.38, 40.
[77]MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.45.
[78]参见SK－StGB8－Rudolphi/Jäger, Vor § 1, Rn.3, 15ff.
[79]MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.46.
[80]MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.46.
[81]参见Wolfgang Wohlers, Karl Binding und die Rechtsgutstheorie， in: Kubiciel/Löhnig/Pawlik/Stuckenberg/Wohlers (Hrsg.), Eine gewaltige Erscheinung des positiven Rechts (2020), S．149.
弗罗因德的一段话也阐述了这种含义：“谁对法益概念抱有过高的期待，那么谁就必然会因其功效甚微而失望。法益概念并不是一把可以用于应对失控刑法的真正的利剑。因为什么是行为规范及巩固行为规范的刑罚所要保护的法益，在一定范围内完全可以由立法者来决定。只要大体上有充分的理由谴责某一特定行为，那么就不能再援引法益概念来反对适当地谴责该错误行为。”[82]
然而紧接着需要解释的是，为何尽管如此，弗罗因德仍要赋予法益概念对“确定现有刑法规定的作用范围”和对“立法者创设更多刑法构成要件之权限”的重要意义。[83]他以下述方式证立：[84]正确把握法益概念的价值，这至关重要。行为规范的正当性以对相应的禁令或命令存在充分根据为前提，如果没有切实的理由，那么该行为规范可能无法再存续。然而上述理由得以成立的基本前提是，遵守规范所带来的合理收益完全可以被预期，并且在更广泛的意义上，法益可以被维护。如果不能详细阐述这样的收益，规范就会失去正当性。或者退一步，需要对遵守规范的预期收益和需要付出的“成本”进行价值比较，并对收益(相较于“成本”)的优先性作出切实的论证。基于这样的论证需求，“法益概念的批判功能首次展现了出来”。在这一背景下，必须考虑行为规范为其追求的法益保护目的而采取的手段之适格性、必需性及适当性。[85]
总结如上论述即可得出：立法者在创设由刑罚所保障的行为规范时，有着“明显的界限”。在行为规范方面，立法者必须为其禁令或命令提供充分、足够或切实的根据。当可以期待“遵守该规范所带来的合理收益”时，或根据价值考量，遵守规范的预期收益优先于“成本”时，行为规范就有了“切实的根据”。[86]对它所欲保护的法益而言，行为规范必须是一个适宜的、必需的和适当的手段。[87]另外，制裁规范必须有助于保障被如此确立起来和被正当化的行为规范之效力，并且就此而言，制裁规范本身必须是合目的的、必需的和适当的。[88]
在规定禁令或命令的场合，对立法活动提出的首要限制，就是(为禁令或命令)提供任何实质性根据都要有必要性。因此，(这种限制)似乎已经使得立法者无法全然任意地开展工作。当可以期待通过设立行为规范获得收益时，一个“切实的根据”便被假定了。该收益必须考虑到法益保护。如果法益概念被实质性地填充，如被米夏埃尔·马克思(Michael Marx)定义为“人自由的自我实现所需要的那些物”[89]，那么便可以提出一个标准：行为规范是否具备一个正当的核心，即行为规范的存在是否有利于维持人自由地自我实现所需要之物？然而现在的问题是，弗罗因德并未意图确定这样的法益概念：他对“法益”的理解是变化的，依赖于在一个具体的法秩序中什么被承认为法益。[90]这意味着：被审查的具体法秩序的立法者，必须通过他所设置的有效的行为规范来证实一个指向利益的收益；而这一利益本身又要通过审查(由他)所设置的规范才能得到证明。行为规范应该服务于法益保护，而法益本身又必须从行为规范中推导出来，这便形成了一个循环论证。[91]
[82]MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.60.
[83]MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.45.
[84]以下论述见MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.61, 62.
[85]参见Timm (＝ Rostalski), Gesinnung und Straftat (2012), S．65ff.
[86]G.Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen (1992), S．52.
[87]参见Timm (＝ Rostalski), Gesinnung und Straftat (2012), S．65.
[88]F.Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht (2019), S．77.
[89]M.Marx, Zur Definition des Begriffs "Rechtsgut" (1972), S．62.只有立法者能够且必须合理地制定为法之益(Rechts－Gütern)的物才是利益。而哪些东西是具体属于该利益的，不能被超越时代地、抽象地、永恒有效地确定。唯一可以肯定的是，他人的利益原则上应得到尊重。使得物成为“利益”的特殊标准存在于人类主体的内在关联当中：这样的物必须有助于主体的自我实现。
[90]民众健康？血统的纯正？社会主义精神？国家边境？基督教的、伊斯兰教的或是犹太教的信仰内涵？性别公平？I.Appel, Verfassung und Strafe (1998), S．381.批评了将法益学说当作划定刑法边界的方案。
[91]参见I.Appel, Verfassung und Strafe (1998), S．381.
(二)宪法的合比例性审查
如果接受遵守规范的预期收益在价值考量上必须优先于“成本”，那么问题就被扩张了。根据这种理解，该预期收益指向由禁令或命令带来的法益保护。而一旦假设，法益——与弗罗因德的见解相反——要从根本上得到确定，就必须以如下方式展开思考。
某一特定的行为方式会由于规范的调控功能(Steuerungsfunktion)[92]而被放弃，由此不产生法益侵害(例如，公民阅读了“不允许伤害任何他人”的行为规范，并且放弃殴打周围人，“身体的完整性”这一法益便不会受损。同样，德意志民主共和国公民阅读了“不得超越国边境”的行为规范，于是放弃了越境的企图，“国家边境”这一法益也不会受损)。[93]在这种思维下，对行为的禁止意味着可能实施行为的人丧失了自由。这种自由的丧失描绘了行为规范作为“手段”(要付出)的“成本”，而“收益”是指一个特定的法益侵害因而不发生。那么，现在评估收益是否大于成本的依据是什么？
弗罗因德和罗斯塔尔斯基(Rostalski)等人提供了宪法的合比例性原则作为答案：对它所欲保护的法益而言，行为规范必须是一个适宜的、必需的和适当的手段。如果规范有助于达成期望的行为调控并由此实现“法益保护”，它就是适宜的；如果相较于立法上设定的规范，没有其他的、更温和的手段足以调控行为，该规范就是必需的；如果调控行为的手段与“所追求的目的处于相称的(adäquat)关系中”，它就是适当的。[94]最后的步骤涉及对利益冲突的平衡，这里的利益冲突具有如下性质，即潜在的犯罪者在某个特定的行为中拥有利益(如殴打、越境)，而这与他人的利益存在冲突(如身体的完整性)或者与集体的利益存在矛盾(如“国边境的不受侵犯性”)。[95]
这表明，从现在起必须进一步确定，是什么形成了一种“相称的关系”，或者一种“不相称”的关系又是如何表现的。对此需要“对各个相冲突的益(Güter)和利益(Interessen)进行法律评估”[96]。只有在对矛盾的益与利益的衡量中显然存留着“收益”(Gewinn)时(行为规范所要保护的“益”显然超出行为人的“利益”时——译者注)，作为益之保护手段的行为规范的适当性才能被承认。亦即，要想确定一个受到质疑的行为规范的有效性，必须能够证明，该行为规范有助于确定明显更为优越的利益或价值。[97]因此，当可以查明，被保护之益显著优于一个任意行为所能带来的个人利益时，(目的与手段的)关系就是“相称的”。[98]
然而现在无法进一步确定，这种情况何时得以满足。因为还没有提出这样一个可以用来查明“优势”或“显著优势”的标准。[99]原则上，一个任意的行为所产生的个人利益与一种以某种方式被固定下来的“益”，就像一个苹果与一个或十万个梨一样互不相干。[100]如何能判断谁更优越？
[92]参见Timm (＝ Rostalski), Gesinnung und Straftat (2012), S．65.
[93]借助这些例子人们可以认识到实质地确定法益的重要意义。
[94]参见Timm (＝ Rostalski), Gesinnung und Straftat (2012), S．65.; Freund/Rostalski, Strafrecht AT (2019), § 1, Rn.55ff.
[95]这一审查过程最初并没有考虑到一个由刑罚保障的行为规范，而是在第二个审查步骤中才开始探讨制裁规范。这种两步程序的理由是，行为规范的保护之益(直接的法益保护)和制裁规范的保护之益(行为规范的有效性)并不一致。因此，合比例性的审查只能分别进行。(参见Freund/Rostalski, Strafrecht AT [2019], §1, Rn.46, 47).
[96]Freund/Rostalski, Strafrecht AT (2019), § 1, Rn.58.
[97]G.Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen (1992), S．87.
[98]Renzikowski基本上也采取了同样的看法：“初级规范确定了共同体生活的法律秩序。与之相对，次级规范规定了对扰乱初级规范之行为的反应，以及这些反应的前提。因此，刑法具有一种附属的性质：尽管可以从一个制裁规范的存在中推导出一个行为规范的存在，然而从刑罚中却不能得出对被允许和被禁止之行为的普遍界分，也不能确定受保护的法领域(的范围)。更确切地说，通过禁止应受刑罚的行为来限制宪法所保障的行动自由，这样的做法已经需要被正当化。对此必须忽略对刑罚目的的考量。它仅仅取决于，被保护的利益——其在刑法教义学中受通常被称为“法益”——是否能根据合比例性原则将对基本权利的限制正当化。(脚注参见Lagodny和Appel)。因此，相较于其下级问题，这一问题——即一个违反规范的行为何时严重到了必须用刑法手段来制裁的程度，需要权衡其他的利益。”(J.Renzikowski, Normentheorie als Brücke zwischen Strafrechtsdogmatik und Allgemeiner Rechtslehre， ARSP 87 [200l], S．10ff.).
[99]参见M.Köhler, Prozessrechtsverhältnis und Ermittlungseingriffe， ZStW 107 (1995), S．10 (15ff.); J．Rath, Unverfügbare Voraussetzungen des Abwägens， StudZR 2007, S．311 (313) ; K.Gierhake, Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe im Recht (2013), 162f.; L.Rösinger, Die Freiheit des Beschuldigten vom Zwang zur Selbstbelastung (2019), S．56ff.
[100]L.Rösinger, Der Rechtsgrund der Inanspruchnahme des Einen zugunsten des Anderen im sog.Aggressivnotstand, in: K．Papathanasiou/K.Schumann (Hrsg.), Kollektivierung als Herausforderung für das Strafrecht (2020, im Erscheinen)，其明确认识到了，并在紧急状态下放弃了这种“衡量”。
如果解决利益冲突的标准是边沁(Bentham)主张的功利主义最大幸福原则，[101]那么当对(普遍)“益”的维护——必要时只能以牺牲个人利益为代价——能确保提高普遍的福利时，个人利益就必须让步。[102]如果该标准是对一个无阶级、平等的社会秩序的共产主义观念而言，那么同等的集体利益就总是优于特殊的私人利益(如私有财产或个人的盈利)。如果标准涉及具体的社会意识形态，如德意志民主共和国“真实存在的社会主义”，那么个人在旅行自由上的利益就必须对“安稳的国边境”这一普遍利益让步，[103]后者根据德意志民主共和国刑法典第213条，被规定在“非法越境”这一刑法构成要件中。如果标准是一个被打上宗教烙印的秩序，那么当个人期望的行为与普遍信仰的教义相冲突时，个人及其利益便总要屈从(如想要建立一段同性恋关系，或是想要以主流宗教团体规定以外的方式去安葬死者)。如果论及的是一个深受女性主义影响的社会秩序，那么当男性的利益阻碍了实现绝对的社会平等目标时，它们便理所当然地要居于下位(如尽管有家庭，仍想要工作)。如此等等。
这表明，如果不提出并且证立一个上位原则，那么(上述益与利益的)权衡就不能产生任何结果，最多只会产生任意的结果。[104]
此外还有争议的是，是否无须考虑针对一个行为规范违反的威胁性的法律后果(罚款、刑罚、损害赔偿)，也能进行真正的“成本—收益”衡量？[105]而如果还要考虑对有关个人动用刑罚，那么一个行为禁令所导致的“自由丧失”对他而言是否要严重得多？[106]
[101]参见J.Bentham, Eine Einführung in die Prinzipien der Moral und der Gesetzgebung (1789).
[102]参见BVerfG, Beschluss vom 26.2.2008 2 BvR 392/07).
[103]参见LG Berlin, Az: (527) 2 Js 26/90 Ks (10/92), 刊登在： Klaus Marxen/Gerhard Werle (Hrsg.), Strafjustiz und DDR－Unrecht/Dokumentation (2002), Bd.2, Teilbd.2, S．501(504).
[104]参见B.Zabel, Die Ordnung des Strafrechts (2017), S．331ff.
[105]此概念意义已经揭示了一种功利主义——经济的思维，其与自由的法概念不相容。
[106]J.Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht (2014), 364ff.在这一点上做了恰当的论述。
(三)隐藏的超实证的基本假设
如果现在要到弗罗因德或罗斯塔尔斯基那里去寻找一些被用来作为利益衡量标准的基本假设，那么人们就会发现一些(措辞的)转变，如“自由的基本秩序”[107]，“与宪法的协调一致”[108]，“对所有人最大自由的保障”[109]。这显然涉及对我们被确定为“自由的”宪政秩序的维护。人们完全可以赞同把它当作预先设定的目标，然而这不可避免地会产生些许问题：第一，此目标既不能通过秩序本身的存续，也不能通过一个衡量过程被证立。第二，需要阐明的是，如何能够从这个预定目标中得出衡量的标准：亦即，何种利益衡量标准能够从宪法自身，或者从“所有人最大自由”的原则中推导出来？第三，对“自由的基本秩序”之价值性的基本假设，如何能够回避对行为规范的合法内容，尤其是对其赖以建立的法益概念进行实质性论述，这是不清楚的。弗罗因德认为，“(将某物)承认为法益的唯一决定性因素，是从(成文或不成文的)法秩序中推导出的实证性判断”[110]。这意味着，在现行有效的德国法律体系中，尽管恰好是我们基本法中的自由秩序在支撑着一切，但“什么是法益”这一事实并不能由它证立，而是要作为“实证性判断”被发现，或者说，要从当下有效的规范和社会信念中“被读出”。这也暗示着，根本性的标准不是唯一的，只要它在事实上能得到承认：该标准就是被纳入规范的时代精神。[111]第四，法益概念和作为前提的自由基本秩序之间是何种关系，这没有被指明。
在此要指出的是，有一个概念自始至终地停留在待审视的“现代规范理论”之上，换言之，这个概念被强制地引入，或被不加解释地当作预设前提。然而它本身既无内容，对于理论的证立过程而言也无关紧要。这个概念就是自由。
在论证中，自由在数个完全不同的位置出现：[112]第一，由行为规范所产生的行为调控(行为规范的目的是调整规范接收者的动机，使之实施法所期望的行为)[113]被称作对自由的损害，同时在“成本—收益”的计算中被视作“成本”的一面加以考虑。第二，行为规范被证明为“自由共同体的组成部分”[114]。对这句话的解释要参照社会契约理论。行为规范以其持续发挥效力为前提，保障了和谐共存的状态，从而构建了由人组成的共同体。[115]第三，当论证超出了行为规范而指向刑罚时，也会出现类似的观点，[116]即刑罚作为对行为规范违反的反应而被证立。刑罚自身就包含着对行为人权利的侵犯。这种侵犯是正当的，因为它否定了行为人的协商行为，即行为人通过规范违反向社会表明，他怀疑规范的效力。[117]行为人的这一行为体现了“对自由的滥用”(Anmaßung)[118]，根据社会契约，个人无权拥有这样的自由。法律上行为规范体系的作用是适当地平衡个体的自由领域。社会成员通过法律上行为规范的协议限制了个人自由，因此一个共同体以丧失自由为代价而得以建立。[119]
一方面，对于单个的法律接收者而言，行为规范会被理解为对自由的损害，如果没有行为规范，个人便能任意地行动；另一方面，行为规范又是一个自由共同体的组成部分，且法律上的行为规范体系有助于适当地平衡个体的自由领域。
这表明，自由这一概念在此处以不同的方式被使用：一方面，如按照托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)的理解，自由是可以做和不做任何事的权限与能力。用他的话来说：作为“根据自己的意愿使用自己的能力以维护自己本性的自由……因此个人可以根据自己的判断和理性，采取任何在他看来为达成这一目的最适合的手段。人们将自由理解为……外部阻碍的缺席”[120]。事实上，任何有约束力的规范都首先体现为对这种自由的阻碍。另一方面，(个体的)自由领域应该通过行为规范得到平衡。这以存在并列或对立的外在自由立场(Freiheitsposition)为前提。单个的“自由范围”(Freiheitshöfe)应该被这样来安排，以致其结果是尽可能多的自由承载者(Freiheitsträger)享有尽可能大的自由空间。亦即，自由在这里被理解为外在的(基本)权利资格(Rechtsposition)，它要由行为规范定义、划定界限和提供保障。[121]金德霍伊泽尔(Kindhäuser)写道：“规范因此是根据宪法上的价值标准，为一个法益相关的自由冲突提供普遍性解决方案的结果。”[122]
这两种概念，即托马斯·霍布斯式的和宪法实证主义式的概念，都是简化了的自由概念：[123]
托马斯·霍布斯的自由概念无法在一个普遍化的形式中被思考。[124]在霍布斯看来，在自然状态中，个人的自由是这样来确定的，即他能毫无阻碍地追求他自我保全所需的利益，亦即在此范围内，他不受限制。然而这种“无限的可能性”或许不能被无矛盾地同等适用于所有人，因为在人类行动的现实中，最迟在他们触及同一目标时，冲突就会变得明显。只要人们是在有限的空间内面对有限的资源，冲突就不可避免。单单出于此种原因，处在自然状态中的自由就不可能是无限的、绝对的。自由的固有界限必须是他人的权利领域：一个自成一体的法理论的出发点不能是无限的可能性，甚至按照霍布斯的说法，是对一切事物的无限权利，而必须是考虑了他人行动自由时的行动自由。
然而无论如何，如果自由不是建立在人类作为理性主体的基本属性之上，那么自由作为外在的基本权利资格也是不确定的。[125]将基本权利(如生命权、身体完整权、行动自由权、信仰和良心自由权等)当作国家让渡给人们的既定自由空间，这并没有充分地理解自由。自由应是基本的、与生俱来的人类自由权利的具体化：“根据绝对的普遍法则，独立/自我决定外部行动的权利是作为理性存在的人类所独有的。”[126]在基本权利中被详细阐明以及被实证化的，正是这种原始的权利。[127]
[107]Timm (＝ Rostalski), Gesinnung und Straftat (2012), S．66.
[108]Timm (＝ Rostalski), Gesinnung und Straftat (2012), S．66
[109]Timm (＝ Rostalski), Gesinnung und Straftat (2012), S.69.
[110]MüKo3－Freund，Vor § 13，Rn.46.
[111]参见上文脚注23。
[112]参见Garditz, Demokratizität des Strafrechts und Ultima Ratio－Grundsatz， JZ 2016, 641 (646).
[113]F.Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht (2019), S．19.
[114]F.Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht (2019), S．18.
[115]F.Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht (2019), S．19.
[116]参见F.Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht (2019), S．19－22.
[117]参见G.Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (2003), S．41; Individuum und Person， ZStW 117 (2005), S．247 (261); G．Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen (1992), S．89.
[118]F.Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht (2019), S．20, 21.
[119]F.Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht (2019), S.21.
[120]Th.Hobbes, Leviathan (1651), 14.Kapitel, S．99.
[121]这里再次出现的问题是，行为规范单个的内容，无非被超实证地确定。
[122]U.Kindhaiuser, Gefährdung als Straftat (1989), S．150.
[123]在这里只能略做批判。
[124]下述内容参见K.Gierhake, Der Zusammenhang von Freiheit, Sicherheit und Strafe (2013), S．69 (附有更多的论证)。此外基本的批评参见M.Köhler, Recht und Gerechtigkeit (2017), S．250f.及03－705.
[125]脚注107、108、109所列举的转变并没有提供这样的基础。
[126]M.Kohler, Recht und Gerechtigkeit (2017), S．225.
[127]参见R.Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat (1989), S．165; B．Noltenius, Grenzenloser Spielraum des Gesetzgebers im Strafrecht？, S．17, 18.
如果人们真的想要提出论据来支撑一个自由秩序及与之相符的刑法，那么便不能指望历史上偶然的、可变的、事实上的信念，或是现有的、大量的代表性思想，而是必须阐明一个自由制度的优越性，即它不可被取代的原因。谁将行为规范概念置于一个自由的法与国家传统中，谁就必须使得它在内容上也服务于自由。另外，对(法律上)自由概念的澄清、对由此产生的法律制度及在此背景下合乎逻辑地推导出的不法及刑罚概念的修正，都是必需的。[128]相比之下，在托马斯·霍布斯之后的自由概念，以及对(自由)基本权利简单的宪法实证主义式的设想，可能是不充分的，[129]此外，两者处在相互之间完全不可调和，甚至自相矛盾的形式当中。[130]
[128]关于这一纲领所追寻的方法，参见本文第四部分。
[129]类似的参见R.Zaczyk, Kritische Bemerkungen zum Begriff der Verhaltensnorm， GA 2014, S．73(80－83).
[130]无论如何，托马斯·霍布斯的自由概念都没能推导出一个国家形式，在其中，自由基本权利作为独立公民的权利资格有其地位。这一思想在之后的“启蒙思想家”(洛克、卢梭和康德)那里才得以发展。
五、“功能性—规范性”方法及自由理论的要求——米夏埃尔·帕夫利克(Michael Pawlik)提出的不法概念
帕夫利克的不法概念，可以被视为迈向基本的自由路径的中间步骤。一方面，他奉行功能性思维[131]；另一方面，他认为一种“在自由理论上可以接受的正当性”是不可或缺的。[132]
他的论述始于如下内容：“如果行为人的表态是否定的(对于他所承担的刑法义务——作者注)，则存在刑法相关的不法……更确切地说：刑事不法在于，行为人以一种反规范(Gegennorm)来和现行有效的刑法规范秩序相对抗，并且通过他的行为可以看出，他承认这种反规范要优先于法规范。因此，根据这种(对刑事不法的)构想，行为人的权力表达、对陌生意志所施加的强制要被理解为一种规范纲领(Programm)的实施，该纲领可以被合理地解释为对现行有效的、对于行为人而言同样具有权威性的规范秩序的反叛。行为人行为的意义添加(Bedeutungsplus)就在于对这种规范的自我拔高，更准确地说，在于自以为是，这也就证立了他不仅对民事损害赔偿负有可能的义务，还要在刑法上承担责任。”[133]
[131]参见M.Pawlik, Normbestätigung und Identitätsbalance (2017), S．29f.
[132]M.Pawlik, Das Unrecht des Bürgers (2012), S．92, Fn.480.
[133]M.Pawlik, Normbestätigung und Identitätsbalance (2017), S．29, 30.
从上述内容可以清楚地看到，在帕夫利克看来，刑事不法的核心在于行为人通过他的行为否定了现行有效的刑法。因此，行为之所以具有刑法上的意义，首先在于能够从中推断出行为人对现行有效的法秩序的反对。决定性的因素不是对他人的意义当中的行为现实(如身体受伤、所有权受限或者财产受损)，而是行为作为一个规范纲领之表达的意义内涵，这个规范纲领是针对现行有效之规范秩序的。
对于这种理解(刑事不法是对现行有效的法秩序的反对)而言，至关重要的是由帕夫利克本人进一步论述，并将之作为基础的实效概念(Geltungsbegriff)。效力(Gültigkeit)和实效(Geltung)要在此范围内被区分，即一个法规范的效力是 “牢不可破的和不可侵犯的”，而法规范的实效则依赖于，它“被它所适用的人承认其约束力，即它确实被证明是一个决定和规制人类行为的规范”。[134]
在这方面，帕夫利克和雅各布斯的方法乍一看很相像。[135]对于犯罪是否会否定“现行有效的”法这个问题，他们都将其与事实上对规范的遵守这一意义上的规范现实性相联系。[136]帕夫利克表述为，法秩序必须具有“现实塑造力”(Wirklichkeitsgestaltende Kraft)[137]。在雅各布斯那里明显可以看到一条清晰的，位于汉斯·凯尔森学说传统之内的思考脉络，[138]而对于相同的基本论述，帕夫利克则援引了后期黑格尔主义者海尔施纳(Hälschner)的话。海尔施纳写道：“只有在其有限的、具体的‘定在’(Dasein)中，在它所规定的社会生活条件下，法才能完全被犯罪所触及(zugänglich)。并且犯罪是一种法权侵害(Rechtsverletzung)，因为它是以具体的权利、具体的法律利益为其对象的。”[139]
这在一个重要的方面改变了论证的方向。因为由此可以清楚地看到，帕夫利克在这里为一种克服实证主义的实质性基本论述打开了一扇门。如果人们认真对待黑格尔，[140]那么这种基本论述只能存在于一个为法权拟定的、唯心论(idealistischen)的自由概念中。[141]
在黑格尔看来，法的现实性是由法则和制度形成的普遍性，单个的主体生活在其中。一方面，此现实性必须是被实证化、被公布的理性，个人可以“看到”现实性，且现实性与他自己的理性相一致[142]；另一方面，现实性也意味着，主体的生活过程要在现实性与历史性形成的社会形式、法则和传统的具体联系中被考虑。[143]这不仅仅是指事实上有效的实证法上的规范秩序(行为人可以通过实施犯罪来反抗)，而是指一个内容广博的法概念，根据黑格尔的思想，理性和现实性在这一概念中得到了统一。[144]当海尔施纳称，“只有在其有限的、具体的‘定在’(Dasein)中，在它所规定的社会生活条件下”，法才能完全被犯罪所触及时，他暗示这里涉及法的核心——理性、自由，它们形成于一个具体的秩序中。在其中“法律上的利益”通过实证化得到普遍的承认，且其本身可以被犯罪所侵害。在某种程度上，犯罪者针对的是具体化了的普遍性，并且由此否定了理性的秩序。
如果人们按照这种思路来阅读帕夫利克的表述，那么看起来他似乎打算将黑格尔法哲学的自由核心融入他的方法中。与此相适应的是，他希望将被维护的法律状态明确理解为自由状态。[145]这将使他走上一条与功能性思维模式相分离的道路：作为法之基础和目标的自由不能被功能性地理解(例如，不能再将其与对社会同一性的维护挂钩)；相反，自由—自律性应该成为法(尤其是刑法)的基本概念。[146]
帕夫利克决定走向这一步，理由如下：[147]在“自由思想和公民身份”的标题下，他首先断言，自我决定的愿景与现代社会结构不可分割地联系在一起，这一社会结构是在17世纪至19世纪逐渐形成的。通过借助尼古拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)的学说，将目光投向“功能分化的社会”(funktional differenzierte Gesellschaften)，帕夫利克得出了这一见解并坚称：在这样的诸系统中，主体(die Subjekte)必须根据系统的不同而扮演不同的角色，从而完成一项“要求极高的协调与整合任务”；这意味着，他们必须以一种“前现代的完全不可思议的方式”，将自己作为自己生活的主体来理解。用卢曼的话来讲，一个这样的主体“只可能在自由的领域内实现自身；否则他就既不独立也不独特”[148]。
[134]M.Pawlik, Normbestätigung und Identitätsbalance (2017), S．38.
[135]将目光投向由此产生的刑罚理论，人们也可以在帕夫利克那里看到由雅各布斯发展起来的基本要素。在雅各布斯看来，“刑罚是对犯罪的回答，而犯罪被理解为对规范实效的否定，即对社会形态的否定。”G.Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen von Normgeltung， APSP Beiheft 74 (2000), S．57 (59)(作者强调了这一点)。
[136]G.Jakobs, Untaten des Staates Unrecht im Staat， GA 1994, S．1 (5).
[137]Pawlik, Das Unrecht des Bürgers (2012), S．104.引自Welzel。
[138]参见Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2.Aufl.(1960), S．219, 220.
[139]H.Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, 1.Band (1881), S．561.
[140]正如帕夫利克也在努力做的那样。
[141]参见G.W.F.Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Werkausgabe in zwanzig Bänden (auf der Grundlage der Werke von 18321845 neu ed.Ausg.von Eva Moldenhauer und Karl Markus Michael), Band 7 (引自GPhR), § 4.
[142]参见St.Stübinger, Das "idealisierte" Strafrecht (2008), S．247249.
[143]参见K.Gierhake, Die Bedeutung der Moralität für Hegels Strafbegründung， ZRPh(2020).
[144]G.W.F.Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 1.
[145]M.Pawlik, Normbestätigung und Identitätsbalance (2017), S．40.
[146]参见E．A.Wolf, Das neuere Verständnis von Generalpravention und seine Tauglichkeit für eine Antwort auf Kriminalitat， ZStW 97 (1985), 786ff.; Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen， in: W．Hassemer (Hrsg.), Strafrechtspolitik/Bedingungen der Strafrechtsreform (1987), 137 ff.
[147]参见Pawlik, Das Unrecht des Bürgers (2012), S．99ff.
[148]参见Pawlik, Das Unrecht des Bürgers (2012), S．101, Fn.549 (引自Luhmann, Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd.3 [1989], S．214).
这是一条值得注意的通往自由之基本概念的进路，而自由概念又被作为正当性的基础。[149]帕夫利克并未将自由(自律性、理性)证明为人类的基本决定，也并未由此发展出与这一决定相适应的法概念——正如康德、费希特和黑格尔的纲领那样，将人类的基本决定当作一个自由的法概念的主角。[150]在上述思路的重要节点上，他的进路完全起不到证成的作用。帕夫利克对卢曼的提及只能被理解为，他共享了卢曼社会学的观察者进路(Beobachterzugang)。这种观察者进路希望他在对“社会的法”进行思考时“严格避免规范性含义”，他的陈述应该“完全(停留)在社会学可以将什么当作事实来确定的层面上”，而“思想世界、价值的特殊层面、规范或者‘应当’”这种非经验性的参照应被避免。[151]在卢曼看来——将“超法规的法”当作位于实行的法秩序之上的特殊的有效性等级，从中能够检验，法到底是不是法——这一设想并不适用于社会学家。在法律系统中可能被视作“超法规的法”的那些东西，“出现在宪法的实证规范上，并且若没有这些规范，它们就不再能被认为是法”[152]。有效性的概念不应从规范的角度来理解，任何“向应然价值分配(Sollwertzuteilung)的‘更高层面’的求助”都被切断了，“当法借助于一个有效性符号(Geltungssymbol)被视作有效时，它就是有效的；当不被视作有效时，它就是无效的”[153]。
根据这种理解，“自由”可以被确定为一个事实上已存的，有深刻影响的社会指导概念——只要涉及的是一个把自由当成原则，且在困难的条件下也同样坚持这一原则的社会。那么在某种意义上说，自由可以作为法律行动和社会行动的指导动机，并作为期望，在既存的信念中被找到。在已拥有德国基本法并基本与之和谐相处的社会，情况看起来似乎是这样：基本权利和人权，以及对人类尊严的理解，即每个人作为“有能力过上自由负责的生活的主体，都应该得到尊重”[154]，这些内容被广泛认可和内化，并指导着行动。[155]
[149]Pawlik, 出处同上，S.107.
[150]参见Michael Köhler, Recht und Gerechtigkeit (2017).
[151]N.Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (6.Aufl.2013, 1.Aufl.1995), S．31.
[152]出处同上，S.32.
[153]出处同上。
[154]参见Pawlik, Das Unrecht des Bürgers (2012), S．101.
[155]然而人们可以看到，即使在一个自认为安稳地建立在自由、法治国和基本法之上的法共同体中，当危机来临时(例如正在完成这篇文章的时候)，这种幸运的情形也是多么的脆弱。
从这里，帕夫利克就能得出对宪法和刑法基本概念之理解意义深远的结论：法，尤其是刑法，其主要任务是保障每个人都应能按照自己的理性自主生活。刑法可以使得“显然处于严格的交互条件下的个人，摆脱不能动弹的恐惧和压抑的他者决定，自由地塑造自己的定在”[156]。要求自我决定的公民不仅具有在法律面前(vor dem Recht)负责的私人之角色，还具有对法负责(für das Recht)的国家公民之角色。[157]法律上的自由概念同样与一个民主理论的意义相连：公民作为政治参与者，可以自由地通过民主程序共同创设法律(包括刑法)。被创设的法没有超实证的(法益上的)联系，也没有那些由“刑罚理论上的哲人王(Philosophenkönigen)”所构想的联系；这只是一种“对公民的自由值得重视的表达”。[158]公民因此同时也是约束他的规范的共同创造者(这是一个基本的想法)，只要他遵守现行有效的法律，这些规范就为他提供了在日常生活中自由行动的保障。这就是为什么他同样有义务，在他生活的过程中尊重规范的有效性；一个自由的状态便依赖于此，即每个公民都共同协作来维持它。[159]
现在就以一个前后一致的步骤得出了如下对刑事不法的定义：“对自由状态的攻击因此表现为，行为人违反刑法上的行为秩序，使其违背了他作为法共同体之代表者的角色。他损害了他共同协作以维持现存法状态的义务。”[160]
通过这些结论，帕夫利克将自己置于一个出于自由的法传统当中。他在论证的关键位置引用了康德和黑格尔的观点，并采用了他们的术语(“自由的定在秩序”“法作为法的损害”)，这并非偶然。[161]另外，令人恼火的是，帕夫利克似乎倾向于一种民主理论的思潮，这种思潮虽然总是不明确地以自由为其前提，但同时又在每一个形而上学的论证方法面前退避三舍。[162]然而，承认自由是法的基础，并由此将之作为在民主制度上合法的宪政国家的根基，[163]同时却拒绝将自由当作已创设之法的有效性标准，这不可能是无矛盾的。即使(几乎自我安慰式地)提及对立法者的宪法约束，也不能改变什么。[164]因为如果正确地理解宪法，它无非就是人类自由的实证化表达。[165]
[156]Pawlik, 出处同上，Das Unrecht des Bürgers (2012), S．101.
[157]公民角色的特征是，为自己的自由之实际条件的存续承担共同责任(Person, Subjekt, Bürger [2004], S．82).
[158]Pawlik, Das Unrecht des Bürgers (2012), S．103, 104.
[159]Pawlik也将此描述为“享受自由与履行忠诚义务之间不可分解的关联”(Person, Subjekt, Bürger [2004], S．76).
[160]Pawlik, Das Unrecht des Bürgers (2012), S．107.
[161]参见Pawlik, Person, Subjekt, Bürger [2004], S．87.
[162]参见K.F.Gärditz, Strafbegründung und Demokratieprinzip， Der Staat 49 (2020), S．331ff.
[163]参见B.Noltenius, Die Europäische Idee der Freiheit und die Etablierung eines Europäischen Strafrechts (2017), S．286ff.
[164]参见Pawlik, Das Unrecht des Bürgers (2012), S．103, 104.
[165]通过援引宪法的合比例性原则不能回答正当性问题，这已在本文第四节第2小节中证明了。
上述矛盾表现在，帕夫利克在关键的地方撤回了他自由理论的正当性要求：关于刑法上构成要件的正当性，“对它们(构成要件)的损害要被视为行为人在其公民角色中可归属的不法”，帕夫利克却只是说，“它们必须是具有显著分量的被固定下来的不法”。[166]帕夫利克同样不希望他的思考被理解为对发展一个实质的犯罪概念作出的贡献：他在刑罚理论上的思考涉及另一个被当作“宪法上重要任务”的问题，即进一步确定可容许的犯罪化(Kriminalisierung)的边界。[167]为了支撑他的观点，帕夫利克在著述脚注中几乎只列举了他认为或许与在这里被详细审视的规范即功能性犯罪概念有联系的权威人士。
然而，正如已经表明的那样，无论如何，帕夫利克的立场都与一个从自由概念中发展起来的，绝对致力于自由概念，并在此范围内前后一致的自由的犯罪学说有着质的不同。
六、基础的自由的犯罪概念
一个前后一贯的、自由的犯罪概念，在功能性思维方式的帮助下不能得到有效的发展。[168]在“为维护系统所作出的成效”这一视角下，[169]无论是刑罚还是犯罪行为概念，都不能被证明为正当抑或非正当，而只能被表明为功能性的或存在功能障碍的。因此，重要的是从本身的根据出发来推动思维进程，而非退回到目的当中。这一论证背景已多次被全面地提及，[170]在这里只进行简要的回顾。
这个被考虑的根据就是自由概念。自由必须在一个广泛的意义上被理解为自我决定的能力。[171]因此，它在法权的层面即在人际关系中，必然会使得每个共同主体(Mitsubjekt)的独立性和自我目的性都得到承认。[172]
[166]Pawlik, Das Unrecht des Bürgers (2012), S．108.
[167]出处同上。
[168]对此参见本文第一节。
[169]N.Luhmann in：H.Ritter (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie.
[170]参见G.W.F.Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Werkausgabe in zwanzig Bänden (auf der Grundlage der Werke von 1832－1845 neu ed.Ausg.von Eva Moldenhauer und Karl Markus Michel), Band 7.
[171]Immanuel Kant通过自律性的概念提出，人类作为道德的存在，能够合义务地行动，认清义务的根据，从而自己确立义务并据此规定自己：每个理性存在者的意志都是一个普遍的立法上的意志。(理性存在者的)意志不仅要被视为受制于法律，还要被视为“如此受制，即他也作为自我立法者，并为此首先服从于(对此他可以将自己视为创作者的)法律”。(Immanuel Kant, Grundlegung der Metaphysik der Sitten, AA IV, 431).
[172]“每个理性存在者(...)都作为目的本身而存在，而不仅仅是作为为这个或那个意志而被任意使用的手段。”他必须“在任何时候都被同时视作指向他自身，以及指向其他理性存在者的全部行动的目的”。“人被称作理性存在者，是因为他们的本性已将他们作为目的本身，即作为不能仅仅被当作工具来使用的东西而凸显了出来。因此他限制了所有的任意(并且是一个[受到]尊重的对象)”。Immanuel Kant, Grundlegung der Metaphysik der Sitten, AA IV, 428.
在此可以清楚地看到，这里的自由概念与本文第四节第3小节所提及的自由设想，有着质的不同。它不是一个(利益)衡量的对象，也不局限于必须是多种“价值”中的一个，而是德国基本法中自由立场的基本根据。人的自我目的性借助尊严这一概念，被置于基本法的最开头，这并非没有道理。
法主体在这个意义上是自由的，即他能够根据自己的理性能力，正确地(当然也可能是错误地)决定自己的思想和行动。单个的理性主体每天都在自我决定的行为中获得他的自由(他知道自己是行为的原因，并因此也将自己理解为对行为负责的主体)；[173]同时他也明白，他的相对方也在同样地行事。因此，他体验到自己被纳入了一个关联，即被纳入了与他人的法律关系中。这种关系要求并且确保了他自己与他人之间的相互尊重。[174]只有那些按照自由原则，通过对外在自由领域有约束力的分配并通过对这些自由空间的支配可能性的规制和保障来促成和实现共同生活的准则，才是法律。[175]
刑法中规定了法共同体如何通过负有责任的行为人对给法关系造成的根本侵害作出反应——该法关系在法律中被具体化，且具有普遍效力。刑事不法被理解为成年法主体对法(自由的定在秩序)的反对。这意味着违法的对象是在具体的法状态中所获得的法关系之形态。[176]犯罪人通过他的行为否认了与相对方的承认关系，并否认了自由原则本身被普遍确立起来的有效性；同时，他将自己的理性置于矛盾当中，即自由的生活只有在一种相互之间有保障的、普遍的自由秩序中才能实现，而他用自己的行为破坏了这种秩序。[177]
[173]与这种单个归责的理由相近的，参见Katrin Gierhake, Überlegungen zu einzelnen Aspekten de kantischen Rechtslehre， RphZ 2/2019, S．210 (216, 217).
[174]参见Rainer Zaczyk, Zur Einheit von Freiheit und Sozialität， in: Alfred Sollner u．a.(Hrsg.), Gedächtnisschrift Meinhard Heinze (2005), S．1111 (1113 ff.); Anerkennung， in: Th.S.Hoffmann (Hrsg.), Das Recht als Form der ，Gemeinschaft freier Wesen als solcher'/Fichtes Rechtsphilosophie in ihren aktuellen Bezügen (2014), S．25 ff.
[175]参见Ernst Amadeus Wolff, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsreform， 出处同上(脚注4), S．199f.
[176]在一个民主国家中，具体形成和生效的法律关系是立法的产物，而立法起源于根据宪法团结在国家中的理性公民的自我决定过程。
[177]关于刑事不法的概念参见Katrin Gierhake, Begründung des Völkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005), S．108－146.
因此对法正确的理解是，它并非调控行为的系统，也不是任意的规范秩序，而是由国家的法律、(宪法上的)结构和制度所保障的自由的现实性(Wirklichkeit von Freiheit)。但这也同样意味着，只有当法事实上具有自由的含义时，用刑罚来对破坏法秩序的行为作出反应才是正当的。因此，如果以一种自由的定在秩序为依据——其由法所保障，且由刑罚在法受到根本性破坏之后重建——那么能承载这种论证负担的便不再是刑罚的“目的”，不再是目的视角下犯罪行为概念的归类，相反，首先是法自身以自由为追求的本性。[178]
刑法是法律上形成的自由秩序的一部分；它以成年法主体所共同建立的法(在国家中形成的法秩序)为前提。[179]这里显示出，通过设置普遍的法以及建立分立的国家权力，在主体的自我决定和集体自我决定的程序之间存在思维上的必然关联。“民主”本身不是目的，而是一个民族以理性为指导，对自己的法律进行集体自决的一种实施形式。因此，指责这里提出的民主方法，甚至敌视它，这是荒谬的。
因此，对于刑法的正当性而言重要的是，通过何种法律行为来确定由刑罚所抵御的不法，以及行为是否由于从根本上破坏了法关系而事实上成为犯罪或刑事不法。
(1)一部普遍的法律以一个自由的议会程序(根据真正的代表原则)为前提，在其中人民可以作为选民来行事。[180]因此，这首先明确排除了将行政行为[181]作为由刑罚所保障的行为禁令的根据。
(2)形式性的法律同样可能具有法律错误，其会导致法律不能成为正当的刑事行为的根基。一个众所周知的例子就是不明确的立法(违反了基本法第103条第2款的具体宪法规范的立法)。
(3)上述指责同样适用于对于自由权利而言无法忍受的由刑罚所保障的行为禁令。根据这些禁令，那些没有对法律关系造成根本损害的行为方式也要受到惩罚：[182]，如自我损害或自我危险化[183]、所谓的预备行为(Vorfeldhandlungen)[184]、仅仅通过它们的意图关联指向一个实际犯罪的日常生活行为[185]、没有损害他人法领域的行为方式[186]，以及甚至连抽象危险都没有，或是在个案被明确证明无危险的行为[187]，等等。
现在，我们可以清楚地看到，对刑事不法和刑罚分别进行正当性评价(行为规范和制裁规范)，与从刑罚目的中推导出犯罪行为的标准(功能的犯罪行为概念)一样，是几乎不可能的。这条路只能反过来论证：犯罪与刑罚在概念上必然是一体的，因为存在一个从逻辑上必然得出的、整体的法概念，犯罪概念是对这一法概念的否定，而刑罚概念是对这一否定的否定。刑罚的根据必须存在于(有责地实施的)犯罪之中，或者换一种表述：犯罪和刑罚在思维上必须相互牵连。只要当存在一个与上述标准相符的不法行为，即存在一个犯罪，它自身便含有消除它的必要性时[188]，刑罚才是国家正当的反应工具(Reaktionsmittel)。[189]
[178]Hegel认识到了这一点，并以某种方式(即始终将理性与现实结合在一起思考)将其纳入他基于自由的法与国家哲学当中。
[179]关于在权力分立的结构中一个民族自我决定的思想，见Wolff, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen， S．208; Katrin Gierhake, Begründung des Völkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005), S．76－88; Bettina Noltenius, Die Europäische Idee der Freiheit und die Etablierung eines Europäischen Strafrechts (2017), S．133 ff.
[180]正确的(简短)论述参见Diethelm Klesczewski, Strafrecht BT (2016), §1, Rn.14.
[181]例如各个联邦州所谓的“疫情法令”。
[182]参见Michael Kohler, Strafrecht AT (1997), S．25－36.
[183]参见Michael Kohle， Freiheitliches Rechtsprinzip und Betäubungsmittelstrafrecht， ZStW 104 (1992), S．3.
[184]参照例如《德国刑法典》第129条a和第89条a。
[185]Günther Jakobs正确地认识到了这一点，但其成果又随着对“敌人刑法”的创造而落空。Günther Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung， ZStW 97 (1985), S．751。
[186]参见M.Kohler, NJW 1985, 2389.
[187]在个案中被排除了对法益之威胁的行为方式，缺乏应罚之不法的关键特征。(参见Diethelm Klesczewski, Strafrecht BT (2016)，§1，Rn.39， §12, Rn.39).
[188]对此再次参见Hegel，出处同上(脚注170)。
[189]这意味着：行为的不法和制裁必须处在一种关联当中，即制裁建立在不法的基础之上。