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专业文章

从语言分析到类型建构:许乃曼故意概念的理论变化与规范重构

沈斌 · 刑事辩护律师 · 2025年09月18日

第一章 传统故意理论的困境:语言学进路的局限性

德国刑法教义学中故意与过失的界分始终是归责体系的“戈尔迪之结”。二十世纪的主流学说深受新康德主义影响,将故意视为“对构成要件实现的知与欲”(Wissen und Wollen)。这种二元结构在语言表述上清晰分明,却在司法实践中遭遇根本性困境——“意欲要素”(voluntatives Element)的证明成为无法逾越的认识论深渊。正如许乃曼在《客观的故意概念?》中尖锐指出的:“传统理论将‘意欲’视为原始的、终极的心理现象,它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来,因而只能描述它,无法定义它。”

在著名的“皮带案”(Lederriemenfall)中,被告为劫财而勒昏被害人,中途因担心致死改用沙袋未果,最终仍使用皮带致人死亡。帝国法院的判决创造性地提出“法律意义上的认可”标准:只要行为人“为达成特定目的而接受不希望发生的结果”,即成立间接故意。这种拟制技术暴露了语言学分析的脆弱性——当行为人内心对结果的意欲模糊不清时,法庭只能通过外在行为反推主观心态,使“意欲”沦为修辞学虚构。

许乃曼通过语言哲学的解构揭示更深层矛盾:日常语言中的“故意”概念与刑法归责需求存在不可调和的断裂。德语中“dolus eventualis”(间接故意)原意为“终究是故意”,但司法实践却将其扭曲为“附条件的故意”(bedingter Vorsatz)。这种概念异化导致归责逻辑的混乱:故意本应是无条件的行为决定,但“附条件”的表述却暗示行为意志受制于外部变量。当法官在判决中交替使用“容忍”(Billigung)、“接受”(Inkaufnehmen)、“漠然”(Gleichgültigkeit)等近义词界定间接故意时,语言的不确定性已实质瓦解了罪刑法定原则的明确性要求。


第二章 类型学转向:风险认知与规范违反的范式革命

面对传统理论的困境,许乃曼在《由语言学到类型学的故意概念》中提出革命性主张:必须扬弃心理主义的描述路径,构建以“规范风险认知”为核心的类型学体系。这一转向包含三个颠覆性突破:

(一)风险认知作为归责连接点

故意本质并非心理事实,而是对“法所不容许风险”的认知状态。当行为人认识到其行为具有引发构成要件实现的“适格风险”(qualifizierte Gefahr)时,即已满足故意的认识基础。许乃曼援引客观归责理论重构认知对象:“行为人认识的对象不是结果本身(未来事实),而是构成要件行为在具体情境中蕴含的规范违反性——即行为对法益造成的不可容忍的风险。”例如艾滋病感染者未采取防护措施发生性关系,其认识对象并非“必然传染”,而是“存在显著传播病毒的危险性”。

(二)意欲要素的规范性重构

传统理论中争议焦点的“意欲要素”,被转化为“风险接受的决定性态度”。许乃曼通过类型化分析揭示:间接故意的规范本质是“作成可能侵害法益的决定”。在“皮带案”中,行为人明知勒颈可能致死却仍选择该手段,即表明其将被害人生命置于实现抢劫目的的风险之中。这种决定不是心理学的欲望,而是通过行为选择表现的规范态度——行为人优先保障自身目的而漠视法益保护要求。

(三)层级化的风险类型

通过类型学方法,许乃曼构建风险认知的三阶模型:

  1. 绝对故意危险(absolute Vorsatzgefahr):行为依其本质必然引发构成要件结果(如枪击心脏)
  2. 相对故意危险(relative Vorsatzgefahr):行为为实现特定目的而附带产生法益风险(为抢劫而勒颈)
  3. 过失危险(Fahrlässigkeitsgefahr):行为违反注意义务制造法所不容许的风险(超速驾驶)

此分类彻底跳脱“认识可能性-概然性”的量化争论,转向行为与法益侵害的规范关联性质辨。在“医院纵火案”中,为骗取保险金而焚烧仓库的行为,若行为人明知值班员在内仍点火,即属相对故意危险;若其确认建筑无人后点火,但因未发现藏匿的流浪汉致人死亡,则仅成立过失危险。


第三章 类型学的规范展开:三阶故意概念体系

许乃曼的类型学并非简单分类,而是构建具有规范逻辑的层级体系:

(一)直接故意:风险支配的意志实现

直接故意被定义为“对风险实现的确定性认知与目的性支配”。与传统理论不同,许乃曼强调其核心在于行为人将风险作为实现目的的必要手段。当恐怖分子在闹市引爆炸弹时,其不仅认识群众伤亡的必然性,更将此种结果作为制造社会恐慌的工具。此时风险认知与行为意志完全融合,构成最完整的归责基础。

(二)间接故意:风险接受的规范性决定

间接故意的革命性界定在于:只要行为人认识适格风险仍实施行为,即推定其作出“不利法益的决定”。在“艾滋病感染案”中,感染者明知未防护性交可能传播病毒仍为之,即表明其接受伴侣健康受损的风险。这种“接受”不需心理学意义的欲望,而是通过行为选择表现的规范态度——当行为人放弃采取降低风险的措施(如使用安全套)时,已充分显现对法益的漠视。

(三)有认识过失:风险沟通的规范信赖

有认识过失的关键区分在于“理性信赖结果不会发生”。医生为抢救病患实施高风险手术,虽认识死亡可能性但依专业标准确信可规避,此时其决定建立在医疗规范提供的安全保障上。许乃曼强调:正当信赖需具备双重基础——行为人自身遵守安全规范(如完备术前检查),且信赖其他参与者也履行注意义务(如麻醉师专业操作)。


第四章 类型学在归责体系中的定位:客观归责的实质化

许乃曼理论的划时代意义在于将故意彻底整合进客观归责体系:

(一)风险认知作为构成要件要素

许乃曼明确将风险认知定位为主观构成要件要素:“故意是构成要件行为的归责要素,其功能在于标识行为人通过风险选择表现的法敌对性。”这与Jakobs的规范违反说形成对话:风险认知之所以可归责,正因其动摇公众对法规范效力的信赖。当食品商明知添加剂有害仍使用时,其行为不仅侵害消费者健康,更侵蚀“食品安全”这一制度性法益的规范基础。

(二)意欲要素的罪责机能转化

传统意欲要素被重构为罪责阶层的“规范沟通可能性”。行为人虽认识风险,但若存在不可避免的规范认知错误(如因文化隔阂不知某些行为违法),则可阻却罪责。在“移民荣誉杀人案”中,行为人依原属国习俗认为处死不贞女儿合法,此时虽具备风险认知,但因欠缺与德国刑法规范沟通的可能性而可减免罪责。

(三)归责层级的动态整合

许乃曼创造性地提出“归责双阶检查模型”:

1. 构成要件阶层:行为是否制造法不容许风险 + 行为人是否认知该风险
2. 罪责阶层:行为人是否具备遵守规范的能力 + 是否存在期待可能性

此模型在“抗癌药物案”中具现化:药商为加速上市隐瞒副作用数据(制造风险+认知风险),但因疫情紧急且药物可拯救数万人(期待可能性降低),故可在罪责层面减轻刑罚。


第五章 理论争议与批判回应

许乃曼理论引发的核心争议在于其是否过度扩张故意范围:

(一)对“风险认知客观化”的批判

批评者(如Roxin)认为,以“适格风险”取代行为人实际认知,可能违反责任原则。许乃曼回应强调:“适格风险”不是纯客观标准,而是行为人视角下的规范判断。在“登山向导案”中,向导带领游客穿越已知雪崩区,若其根据专业经验低估风险(如认为降雪量不足引发雪崩),虽客观存在重大危险,但因主观未形成风险认知而不成立故意。

(二)对“漠视法益”标准的质疑

Herzberg认为“漠视”概念仍具主观性。许乃曼通过类型化明确其规范内涵:当行为人未履行“最低限度的风险控制义务”时,即推定存在法益漠视。化工厂主管为节省成本关闭污水处理系统,即便其相信河流自净能力不致污染,但因放弃采取环保措施而构成对生态法益的漠视。

(三)与合一论(Einheitstheorie)的论战

针对魏根德等主张的故意/过失合一论,许乃曼坚持类型区分的规范价值:间接故意与有认识过失存在“归责质差”。前者表现为积极对抗规范(如毒贩明知毒品可能致死仍贩卖),后者则是消极疏于规范维护(如药师未核对处方致发错药)。这种不法本质的差异要求不同的责任回应。


结论:类型学作为刑法归责的范式革命

许乃曼由语言学到类型学的故意概念重构,标志着刑法归责理论的范式转换:

  1. 方法论上:突破心理主义与规范主义二元对立,通过类型化构建“描述-评价”的整合模型
  2. 体系定位上:将故意彻底整合入客观归责体系,实现“风险创设-风险认知-归责判断”的逻辑自洽
  3. 实践价值上:为现代风险社会中的医疗、环保、交通等新兴犯罪提供清晰的归责标准

正如其在《不移不惑献身法与正义》中的宣言:“当刑法理论困于主观与客观的迷思时,我们必须勇敢回归归责的本质——不是追问行为人心里想要什么,而是确认他通过行为决定表现出什么样的规范态度。”这种以类型思维重构故意概念的努力,不仅为解决百年故意论争开辟新径,更重塑了刑法应对现代风险的规范逻辑。


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罗生堂上 · 沈斌

南京刑事辩护律师 · 最高人民检察院典型案例承办律师
原文载于微信公众号「罗生堂上」
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