一、问题的提出：主观归责的困境与客观化趋势
在传统刑法理论中，故意与罪责的认定长期围绕行为人主观心理状态展开。这种“心理罪责概念”（psychologischer Schuldbegriff）将故意视为“知”（Wissen）与“欲”（Wollen）的心理复合体，罪责则是对行为人自由意志的非难。然而，这种主观归责模式在20世纪后期遭遇三重挑战：
其一，证明困境。行为人的内在心理状态难以通过外部证据直接验证，尤其在间接故意（dolus eventualis）与有认识过失（bewusste Fahrlässigkeit）的界分中，法庭常陷入对“行为人是否真正容忍结果发生”的无休止推测。德国联邦最高法院在艾滋病传染案中直言：“对意欲要素的探查如同在黑暗中摸索幽灵”（BGHSt 36, 1）。
其二，体系矛盾。新古典犯罪论虽承认主观不法要素，但仍将罪责定位于“他行为可能性”（Andershandelnkönnen）的心理自由。这种存在论预设与现代社会学的决定论产生根本冲突，雅各布斯（Günther Jakobs）尖锐指出：“意志自由是形而上的幻象，罪责只能是规范沟通的产物”。
其三，功能不足。风险社会中集体决策、组织分工等新型犯罪样态，使个人主观心态的归责失去解释力。许玉秀在《探索过失犯的构造》中质疑：“当企业高管以‘风险合规’之名实施污染行为时，心理故意论如何穿透组织黑箱？”
面对这些困境，德国刑法学界自1970年代兴起“客观化运动”（Objektivierungstendenz），其核心命题是：故意与罪责的本质应从主观心理描述转向客观规范归责。罗克辛（Claus Roxin）的客观归责理论、雅各布斯的功能罪责论及许乃曼（Bernd Schünemann）的故意危险说，共同构成这一范式转型的三大支柱。
二、故意的客观化：从心理意欲到风险支配
（一）间接故意的百年论争
间接故意与有认识过失的界分堪称“刑法学上的哥德巴赫猜想”。19世纪的认识说（Vorstellungstheorie）与意欲说（Willenstheorie）之争，在20世纪演变为更为精细的学说对决：
- 容认说（Billigungstheorie）：弗兰克（Reinhard Frank）提出“成立间接故意需行为人认可结果发生”，帝国法院通过“滚石案”（RGSt 44, 137）确立“行为人视结果发生为可能且予以接纳”的标准。
- 漠然说（Gleichgültigkeitstheorie）：恩吉施（Karl Engisch）主张“对结果持冷漠态度即构成故意”，但许玉秀在《客观的故意概念？》中批判该说“将道德冷漠与法律归责混为一谈”。
- 风险认知说：福利许（Wolfgang Frisch）在《故意与风险》中彻底解构心理要素，提出“故意是对法不容许风险的认知性支配”，故意成立只需行为人认识到行为具有实质风险性（Risikowissen），无需考察意欲状态。
这一演进轨迹清晰显示：故意判断的重心从心理描述转向行为本身的客观风险属性。
（二）客观归责的理论突破
罗克辛的客观归责理论为故意客观化提供体系支撑。他在《刑法总论》中构建三重检验标准：
制造法不容许的风险（Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos）
行为必须创设超出社会相当性的风险。如医生为艾滋患者手术，即使发生感染亦不具风险不法，因医疗行为属容许风险（BGHSt 36, 1）。实现法不容许的风险（Verwirklichung des rechtlich missbilligten Risikos）
结果必须是风险的具体化。若猎人枪击路人，路人却因坠崖死亡，则死亡结果非风险实现（RGSt 63, 211）。构成要件效力范围（Schutzbereich der Norm）
结果需在规范保护目的内。如劝人乘机遇空难，劝诱者不成立杀人罪，因被害人自我负责（Selbstverantwortung）。
这一框架下，故意成为“对客观风险的认知性把握”。罗克辛在《政大法学评论》第50期直言：“行为人认识风险并仍实施行为，即表明其作成可能侵害法益的决定——此决定本身已是客观化的故意要素”。
（三）类型学的故意概念
许乃曼进一步提出“故意危险说”（Vorsatzgefahr），彻底消解心理意欲：
“当行为依一般经验足以导致构成要件实现时，即具备‘适格的故意危险’（qualifizierte Gefahr）。行为人是否‘愿意’结果发生无关紧要，重要的是其选择实施具有典型风险的行为模式。” ——《主观与客观之间》页287
这一观点在德国环境刑法判例中获印证：企业排放废水只要超过国家标准，即推定负责人对污染结果有故意，无需证明其主观意愿（BGH NStZ 1994, 34）。
三、罪责的客观化：从自由意志到规范忠诚
（一）心理罪责论的瓦解
古典罪责观建立在两大存在论预设上：
- 意志自由（Willensfreiheit）作为罪责前提；
- 他行为可能性（Andershandelnkönnen）作为非难基础。
雅各布斯在《罪责原则》（Das Schuldprinzip）中彻底颠覆该范式：
“罪责不是对心理事实的描述，而是对规范效力的确证。当行为人表明不遵守规范的态度时，社会需通过刑罚重建规范信赖——此即‘以罪责稳定规范沟通’（Schuld als Stabilisierung normativer Kommunikation）。”
（二）功能罪责论的构建
雅各布斯以卢曼（Niklas Luhmann）的社会系统论为基，提出三重客观化罪责标准：
规范认知可能性（Möglichkeit normativen Wissens）
行为人需有认知规范的客观条件。如土著部落成员不知现代交通规则，则无遵守可能（BGHSt 2, 194）。守法激励充分性（Zumutbarkeit der Rechtstreue）
社会需提供足够守法诱因。经济危机中工人为生存盗窃，因守法激励不足可阻却罪责（RGSt 66, 397）。预防必要性（Präventionsnotwendigkeit）
刑罚需为维护规范效力所必需。企业轻微违规若已通过行政制裁恢复秩序，则无刑罚必要（BVerfGE 90, 145）。
在此框架下，罪责转化为“对规范忠诚的客观化检验”，与行为人心理状态脱钩。
（三）本土化反思：许玉秀的批判与重构
许玉秀在《走出主观与客观的迷思》中对极端客观化提出警醒：
“当罪责完全取决于‘社会需要’，个人就成为规范系统的螺丝钉。功能论虽解决归责技术难题，却可能消解责任主义的伦理根基。”
她主张“辩证的主客观归责体系”：
- 故意层面：保留意欲要素作为“对法益敌意的宣示”，但通过客观风险验证其存在；
- 罪责层面：以“可期待性”（Zumutbarkeit）调和个人能力与社会要求，如台风夜送医遇车祸，因社会互助期待而不可归责（台湾最高法院89台上3693）。
四、中国法语境下的客观化路径
（一）犯罪论体系的接纳
我国刑法虽未明文规定客观归责，但司法解释已隐含其精神：
- 《环境污染解释》第1条：将“排放超标污染物”直接推定为故意，跳过主观认定；
- 《交通肇事解释》第2条：以“违反交通运输管理法规”作为责任核心，弱化心理状态考察。
（二）本土判例的演进
台湾最高法院92台上521判决开创性采用风险实现理论：
“化工企业排放废水致鱼群死亡，若排放符合标准则不成立犯罪；若超标排放，则死亡结果可归责于企业，无需探究负责人主观心态。”
大陆在“天津港爆炸案”判决中亦体现客观化思维：
“企业负责人未履行安全生产管理职责，其是否预见爆炸不影响重大责任事故罪成立。”（（2016）津01刑初34号）
（三）理论调适的建议
基于中国法语境，需构建“阶梯式客观归责体系”：
- 构成要件层：以客观风险制造为核心，故意通过“风险认知+行为决定”推定；
- 违法性层：引入集体免责事由，如企业合规计划可阻却违法；
- 罪责层：以期待可能性为调节阀，避免客观化导致的严刑化。
如许玉秀在《水污染防治法的制裁构造》中所言：
“环境犯罪中，企业的主观过错应转化为对客观合规义务的审查。当管理制度健全时，即便发生事故亦无罪责；若制度存在系统性缺陷，则无需证明个人故意。”
五、结论：客观化的边界与责任主义的守护
故意与罪责的客观化是刑法对现代社会复杂性的必然回应。从心理描述到规范归责的转型，解决了传统归责的证明困境，赋予刑法应对组织化、科技化犯罪的能力。然而，这一进程需警惕三重边界：
其一，客观化不能消解个人责任。雅各布斯的极端功能论将罪责简化为“社会系统维护需要”，存在将人工具化的危险。许玉秀的“可期待性”概念恰为平衡点：归责需兼顾社会防卫与个人尊严。
其二，类型化不能取代个别判断。风险标准虽提高司法效率，但需保留“特别认知”（Sonderwissen）例外。如医生知悉患者特殊体质仍实施手术，纵符医疗常规仍具故意（BGHSt 11, 111）。
其三，预防导向不能架空正义。客观归责需以责任主义为伦理底线。罗克辛强调：“客观归责是构成要件的具体化，而非对罪责原则的废除”（AT I, §11 Rn.47）。
在风险社会与法治文明的张力间，故意与罪责的客观化昭示着刑法范式的深刻转型：归责体系正从“心理自由之非难”迈向“规范忠诚之确证”。