一、引言：刑事不法体系的现代性困境
贝恩德·许内曼（Bernd Schünemann）教授的刑事法理论代表了当代德国刑法学从形式主义向功能主义转型的重要里程碑。在《不移不惑献身法与正义》这部标志性论文集中，许内曼系统解构了传统罪刑法定原则（nullum crimen sine lege）的神圣性，揭示了其在司法实践中的系统性失效。通过对德国联邦最高法院判例的实证分析，许内曼尖锐指出：“罪刑法定原则的五个子原则中，溯及既往与习惯法的禁止虽受侵蚀但仍具效力，而类推禁止与确定性要求却已遭广泛放弃。”（《无法律即无刑罚？》，页4）这一诊断直指现代刑法的核心矛盾——在风险社会与福利国家的双重挑战下，传统刑法体系如何调和法安定性与实质正义的冲突。
许内曼的理论建构始于对启蒙刑法神话的祛魅。他追溯罪刑法定原则的谱系学根源，揭示其双重理论基础：一方面源于洛克、孟德斯鸠的社会契约论，作为“国民对抗国家滥权、对抗多数暴力的堡垒”（引自李斯特）；另一方面植根于费尔巴哈的心理强制说，强调刑罚威吓的一般预防功能。然而这种“法治国—自由”的理想图景在20世纪遭遇严峻挑战：当联邦最高法院将“森林窃盗使用马车”的构成要件类推适用于动力车辆（BGHSt 10,375），当“危险前行为保证人地位”被习惯法正当化（BGHSt 25,220），当“卑劣性”“善良风俗”等不确定法律概念充斥分则条文，罪刑法定原则已沦为“高度权威却常被蔑视”的修辞装置（《无法律即无刑罚？》，页8）。
二、罪刑法定原则的实践性溃败
（一）类推禁止的虚化
许内曼通过精细的判例分析，揭示类推禁止在德国司法实践中的系统性失效。在侵占罪（§246 StGB）领域，法院通过“修正解释”架空“事前持有关系”要件；在不作为犯领域，“危险前行为保证人地位”被塑造为习惯法概念；在主观共犯理论中，联邦最高法院坚持将故意要素主观化（BGH JZ 1977,527）。这些司法造法行为实质是“以实质正义为名的类推适用”，导致“禁止类推此一罪刑法定原则具体化的第一个下位原则”形同虚设（《无法律即无刑罚？》，页5-6）。
（二）明确性原则的沦陷
许内曼对明确性原则的批判尤为犀利。他指斥立法者滥用概括条款，如《联邦个人资料保护法》第41条将“值得保护之利益”作为入罪标准，导致“国民经济所必需资讯流通完全地入罪化”（页7）。更令人忧心的是，联邦宪法法院（BVerfGE 26,41）竟将“重大失当行为”（grober Unfug）认定为足够明确的概念。这种司法纵容使明确性原则沦为“罪刑法定原则的最谷底”（页7）。
（三）刑罚明确性的消解
在刑罚领域，许内曼揭示立法者赋予法官过大的裁量空间：杀人罪刑度从六个月到无期徒刑，盗窃罪从十马克罚金到十年自由刑。这种“装饰为证据法则之有罪推定”实质上摧毁了罪责原则的正当化功能（页22）。当立法者将追诉时效延长溯及既往（1965年《刑法追诉时效计算条例》），当大刑事庭将街道强盗罪（Straßenraub）构成要件替换为加重强盗罪（BGHSt 26,167），刑罚明确性原则已名存实亡。
三、刑事不法体系的重构：物本逻辑与刑事政策的辩证
（一）对两种范式的批判
许内曼刑事不法体系的核心在于超越“鸿沟构想”（Grabenkonzept），建立“架桥构想”（Brückenkonzept）。他批判两种极端立场：英美实用主义将刑法降格为“刑事政策所设定目标引导法官行为的工具”，忽视体系的内在一致性；德国传统学说则将刑法体系视为“科学方法可认识的客观存在”，脱离刑事政策目标（《刑法体系与刑事政策》，页117-118）。
这种辩证思维在保证人地位理论中尤为显著。许内曼既反对将保证人义务简单等同于“前法律的存在结构”，也拒绝Jakobs纯粹规范论的功能主义。他提出“支配性保证人地位”（Herrschaftsgarantenstellung）概念：作为犯的实质不法源于对因果流程的支配，不纯正不作为犯的不法则源于对法益保护地位的支配（《批判德国刑法学思潮》，页62）。这种“支配”既是存在论的事实（如母亲对婴儿的监护），又是规范性的归责判断（如游泳池救生员的救助义务）。
（二）被害人自我负责原则
许内曼理论最具革命性的创新是将被害人学纳入不法体系。在《法益保护原则》中，他提出“被害人可保护性”（Schutzfähigkeit des Opfers）概念：当被害人具有充分自我保护可能性却自愿冒险时，刑法应退避三舍（页227）。这一原则在诈骗罪中表现为“被害人怀疑可能性”，在环境犯罪中体现为“企业自主监控责任”。
以著名的Lederspray案（BGHSt 37,106）为例，许内曼批评联邦最高法院过度扩张产品责任：当消费者明知喷雾剂含毒性仍使用致肺损伤，企业不应承担伤害罪责。这种判决混淆了“风险创设”与“风险实现”的界限，违背“最后手段原则”（ultima ratio）。真正的刑事不法应是“对集体法益的系统性威胁”，而非个体自我危害的偶然结果（《从下层阶级刑法到上层阶级刑法》，页102）。
（三）抽象危险犯的正当化
针对法兰克福学派对抽象危险犯的批判，许内曼提出四阶检验法：
- 社会控制枢纽定位：识别有效的法益保护节点（如投资说明书披露）；
- 自由权保障：不侵犯个人自由行动空间；
- 明确性原则：构成要件需满足最低明确性；
- 比例原则：刑罚需符合行为不法程度。
以信贷诈欺罪（§265b StGB）为例，许内曼认为其正当性在于资本市场中“投资说明书”是关键信息节点，虚假陈述会系统性破坏信用经济功能。相较之下，保险诈欺罪（§265 StGB）的扩张则将可罚性不当前置至预备阶段，违反比例原则（《从下层阶级刑法到上层阶级刑法》，页107）。
四、功能罪责论：预防理性与个人归责的融合
（一）罪责概念的范式转型
许内曼的罪责理论体现其体系的核心张力：一方面坚持他行为可能性是罪责非难的前提，反对Jakobs将罪责完全功能化为“规范沟通的期待”（《刑法体系与刑事政策》，页154）；另一方面承认预防必要性可修正罪责程度，如警察承担危险的义务（§35 StGB）或防卫过当者的期待可能性（§33 StGB）。
这种辩证关系在容许构成要件错误领域尤为显著。许内曼既拒绝“严格罪责理论”将错误等同于禁止错误，也反对“限制罪责理论”的循环论证。他提出“负面构成要件要素理论”：当行为人误认存在阻却违法事由，实质是对不法构成要件的认识错误，应阻却故意而非罪责（《批判德国刑法学思潮》，页46）。
（二）量刑的理性化方案
针对量刑恣意化问题，许内曼提出三项改革：
- 刑度范围紧缩：将杀人罪刑度限缩为“1-2年、2-5年、5-10年、10-15年”等合理区间；
- 量刑事实客观化：以“可验证的量刑要素”替代法官价值判断；
- 第三审监督强化：通过判例统一量刑标准。
这些建议在德国《量刑改革法》中得到部分实现，如第46条要求量刑需考量“行为意义、动机、损害程度”等客观因素，体现许内曼“理性化量刑”的核心理念（《无法律即无刑罚？》，页34）。
五、结论：功能主义刑法的当代意义
许内曼刑事不法体系的终极关怀在于回应“后现代刑法的正当性危机”。当风险社会瓦解了传统归责模式，当福利国家模糊了刑法边界，他提出以“法益保护最后手段原则”重建刑法的理性边界：
“刑法能够而且必须只能作为防止社会损害的最后手段理性...真正的刑事不法应是对集体法益的系统性威胁，而非个体自我危害的偶然结果。”（《从下层阶级刑法到上层阶级刑法》，页115）
这一思想在当代环境刑法中具象化为“生态强盗结构”（ökologischer Raubbau）概念：对不可再生资源的破坏不是单纯秩序违反，而是“对未来世代的谋杀与强盗”（页106）。这种将代际正义纳入刑事不法的视野，彰显许内曼理论的前瞻性。
许内曼的学术遗产在于弥合李斯特“刑法是刑事政策不可逾越的界限”的鸿沟，构建刑事政策与刑法体系的辩证统一体。当德国刑法学在Jakobs的规范论与法兰克福学派的自由主义间撕裂时，许内曼的功能主义刑法学提供第三条道路：既拒绝“刑法自然主义”的天真，又警惕“功能主义过剩”的危险，在物本逻辑与刑事政策间保持创造性张力。这种平衡智慧，正是中国刑法现代化进程中亟待汲取的思想资源。
主要文献依据
- 《无法律即无刑罚？》（Nulla poena sine lege?）
- 《刑法体系与刑事政策》（Strafrechtssystem und Kriminalpolitik）
- 《批判德国刑法学思潮》（Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft）
- 《从下层阶级刑法到上层阶级刑法》（Vom Unterschichts- zum Oberschichtsstrafrecht）
- 《法益保护原则》（Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestände）