一、未遂犯的立法范式与体系功能
（一）法典的规范基石
《德国刑法典》第22条确立未遂犯的核心要件：
“行为人依其犯罪计划直接开始实现构成要件行为的，是犯罪未遂。”
此定义包含三重教义学要素：
- 主观要素：以行为人“犯罪计划”（Tatplan）为基准；
- 客观要素：要求“直接开始”（unmittelbares Ansetzen）；
- 规范要素：行为指向“构成要件实现”（Verwirklichung des Tatbestands）。
（二）未遂犯的刑罚边界
普遍可罚性原则
- 第23条第1款：重罪未遂一律可罚，轻罪未遂以分则明文规定为限；
- 政策考量：重罪的法益侵害危险性更高（Roxin, AT II, §29 Rn. 3）。
不能犯的特别规制
- 第23条第3款：
“行为人因重大无知（grober Unverstand）误认犯罪对象或手段性质致不能既遂者，法院得免除或减轻其刑。”
- 法理功能：调和主观未遂论与客观未遂论的冲突（Jescheck/Weigend, AT, S. 528）。
二、着手实行（Ansetzen zur Tat）的理论嬗变
（一）主观未遂论：犯罪意思的客观化
印象说（Eindruckstheorie）的奠基
- 核心命题（Franz von Liszt）：
“未遂的可罚性在于动摇公众对法秩序效力的信赖。”
——v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts (1881), S. 182 - 判例转化：
RGSt 1, 439（1879）：着手标准取决于“行为人犯罪决意的明确表征”。 犯罪计划理论（Tatplantheorie）的精细化
- 当代表述（Roxin）：
“以行为人主观计划为蓝图，判断行为是否直接逼近构成要件实现。”
——Roxin, AT II, §29 Rn. 66 - 典型案例：
BGHSt 26, 201（放置炸弹案）：按计划设定定时装置即属着手。
（二）客观未遂论：风险创设的实质化
客观危险说（objektive Gefährlichkeitstheorie）
- 代表学者：Beling, Mezger
- 判断基准：行为造成结果发生的客观可能性（Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 231）。
具体危险说（konkrete Gefährdungstheorie）
- 核心公式（Hirsch）：
“行为对特定法益产生迫近危险（unmittelbare Gefährdung）时成立着手。”
——Hirsch, LK-StGB, §22 Rn. 47 - 判例应用：
BGHSt 26, 201：炸弹已置入公共场所即产生具体危险。
（三）折衷说：主客观要素的功能统合
个别化理论（Individualisierungstheorie）
- 第一步：考察行为人主观计划；
- 第二步：客观评估该计划是否蕴含法益侵害紧迫危险。
- 判断框架（Stratenwerth）：
——Stratenwerth, Strafrecht AT, 2004, Rn. 746
规范保护目的理论（Schutzzwecktheorie）
- 创新点（Puppe）：
“着手时点取决于行为是否违反构成要件的规范保护目的。”
——Puppe, Strafrecht AT, 2011, S. 108
三、不能犯（untauglicher Versuch）的教义学困境
（一）主观说与客观说的百年拉锯
纯粹主观说
- 立场：凡体现犯罪意思的行为皆可罚（Binding, Handbuch, 1885, S. 567）
- 立法体现：1935年纳粹刑法废除不能犯免责条款
客观危险说
- 分类学方法（Beling）：
类型 判断标准 法律效果 绝对不能 行为性质上不可能既遂 不可罚 相对不能 具体情境致结果未发生 可罚未遂
（二）当代通说：印象说的规范重构
社会心理威慑理论（Roxin）：
“不能犯可罚性的本质在于其动摇法秩序公信力的抽象危险。”
——Roxin, AT II, §29 Rn. 219判例基准：
- 重大无知条款的适用（BGHSt 11, 268）：
行为人用砂糖当砒霜毒杀人 → 因手段认知错误属重大无知 → 减轻处罚
四、中止犯（Rücktritt vom Versuch）的减免根据
（一）刑事政策说（Präventionstheorie）
黄金桥梁理论（goldene Brücke）
- 核心思想：
“为鼓励行为人放弃犯罪而架设回归法秩序的桥梁。”
——v. Feuerbach, Lehrbuch, 1808, S. 44 规范效力维护说（Jakobs）：
“中止行为修复被破坏的规范效力，故可减免责任。”
——Jakobs, Strafrecht AT, 1993, Rn. 26/15
（二）刑罚目的说（Strafzwecktheorie）
责任减少说（Schaffstein）：
- 依据：中止行为表明行为人责任非难性降低
- 法条依据：第24条“因己意”（freiwillig）要件
违法减少说（Herzberg）：
“中止行为消除先前行为创设的法益危险，故违法性消灭。”
——Herzberg, Grund und Grenzen, 1971, S. 78
五、判例演进中的学说选择
（一）着手认定的司法标准
主观说主导期（1871-1945）
- RGSt 66, 141（1932）：盗窃犯手触门锁即属着手
客观化转型（1945年后）
- BGHSt 4, 333（1953）：抢劫犯亮出刀具未威胁不成立着手
折衷说成熟期
- BGHSt 40, 257（1994）：
“结合行为人计划与客观情境判断危险紧迫性。”
（二）中止任意性的判断
弗兰克公式（Frank’sche Formel）
- 经典判例：BGHSt 2, 380（1952）
“能达目的而不欲为任意，欲达目的而不能非任意。”
心理压迫标准
- BGHSt 35, 184（1988）：
因恐惧被捕而中止 → 非任意（缺少“伦理上的自我决定”）
六、当代理论的新挑战
（一）不作为犯的未遂问题
着手时点争议
- 最后机会说（Schünemann）：
“保证人最后可能避免结果的时点为着手。”
——Schünemann, GA 1999, S. 212 判例立场：
- BGHSt 40, 257（1994）：
母亲未给婴儿喂食 → 婴儿濒临死亡时成立着手
（二）网络犯罪的未遂认定
数据操控的着手标准
- 危险创出说（Sieber）：
“恶意代码植入目标系统时即产生具体危险。”
立法回应：
《刑法典》第202c条增设“预备数据间谍罪”，限缩未遂范围
结语：未遂犯理论的德国范式
德国未遂犯教义学的演进体现三重特质：
实用理性导向
- 主观说与客观说在判例中融合为“计划关联危险判断”；
- 不能犯处理兼顾一般预防与责任主义（第23条第3款）。
刑事政策驱动
- 中止犯的“黄金桥梁”设计体现刑法谦抑性；
- 网络犯罪未遂的认定反映风险刑法扩张。
体系逻辑自洽
- 未遂论与正犯论、错误论保持教义学协调；
- 客观归责理论为危险判断提供方法论工具。
注释
[1] 核心观点引自Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II, 2003, §29.
[2] 历史沿革参照Schaffstein, Die Lehre vom Versuch in der Strafrechtswissenschaft, 1936.
[3] 判例分析基于BGHSt各卷官方汇编及Neue Juristische Wochenschrift（NJW）评注.
[4] 当代争议详见Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, ZStW 112(2000).
[5] 比较法视角见Fletcher, The Grammar of Criminal Law Vol.1, 2007, Chapter 9.