一、未遂犯的立法基点与体系定位
（一）刑法典的规范框架
日本《刑法》第43条规定未遂犯的基本构成：
“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚，但因己意中止的，应当减轻或免除刑罚。”
此规定确立三大核心要素：
- 着手实行（実行の着手）：未遂与预备的界分标准；
- 未遂结果：未达既遂的犯罪形态；
- 中止犯（中止未遂）：自愿放弃的特别减免机制。
（二）未遂犯的处罚根据论争
日本学界围绕未遂犯的可罚性基础形成根本对立：
主观未遂论
- 代表人物：牧野英一、木村龟二
- 核心主张：
“未遂犯的处罚根据在于行为人危险性格的表征，既遂结果并非必要。”
——牧野英一《刑法総論》1957年版第318页 - 政策根源：近代学派的社会防卫思想
客观未遂论
- 代表人物：泷川幸辰、小野清一郎
- 经典论述：
“未遂犯的违法性在于对法益的客观危险，而非主观恶意。”
——泷川幸辰《犯罪論序説》1938年版第156页
二、着手实行标准的学说谱系
（一）主观说：犯意飞跃的表动
纯粹主观说
- 标准：行为人犯意明确外部化时即为着手
- 判例反射：
大审院时期判决强调“犯意确定且表现于外部行为”（大判大正3年6月20日） 修正主观说
- 犯意充分表现说（団藤重光）：
行为人的行为计划（Plan）充分表征犯罪意图时着手 - 确实性说（植松正）：
行为人的行为确证其犯罪决意时着手 - 代表性理论：
（二）客观说：危险行为的现实化
形式客观说
- 标准：开始实施构成要件该当行为时着手
- 批判：
过早认定着手（如盗窃犯刚接触财物即既遂） 实质客观说
- 危险性说（平野龙一）：
“行为具有结果发生的具体危险性时即为着手。” ——平野龙一《刑法総論Ⅱ》1975年版第313页
- 密接行为说（福田平）：
行为与构成要件实现具有时间、空间密接性时着手
（三）折中说：主客观要素的融合
主观的客观说（西原春夫）
- 标准：
“根据行为人计划，行为对法益侵害具有直接危险时着手。”
——西原春夫《犯罪実行着手論》1962年版第205页 客观的主观说（前田雅英）
- 第一步：考察行为人的主观计划；
- 第二步：客观判断该计划是否具有法益侵害紧迫危险。
- 判断框架：
三、不能犯（不能未遂）的理论对决
日本《刑法》未明文规定不能犯，但通说承认其不可罚性，学说围绕“危险性”判断展开激烈论争：
（一）具体危险说（具体的危険説）
理论内核
- 判断基准：以行为时一般人能认识的事实及行为人特别认识的事实为基础，判断结果发生可能性
- 公式表达：
“如果一般人认为行为具有危险，则成立未遂犯；否则为不能犯。” ——藤木英雄《刑法講義総論》1975年版第256页
典型判例应用
- 砂糖案（大判大正6年9月10日）：
行为人误以为砂糖能毒杀人而投放 → 一般人知悉砂糖无毒 → 不能犯 - 空枪案（最判昭和23年6月24日）：
行为人不知手枪无子弹而射击 → 一般人认为枪通常有子弹 → 可罚未遂
（二）客观危险说（客観的危険説）
绝对不能·相对不能说（旧客观说）
- 绝对不能：行为本质上不能发生结果（如用无毒物质杀人） → 不能犯
- 相对不能：行为具实现可能性但偶然未果（如枪法不准未击中） → 未遂犯
- 区分标准：
修正的客观危险说
- 山口厚说：
“事后科学判断行为时存在的客观事实，若结果发生概率不为零则成立未遂。”
——山口厚《刑法総論》2017年版第268页 - 前田雅英说：
引入“危险感”概念，从一般预防必要性角度限缩未遂处罚范围
（三）主观说与抽象危险说
主观说
- 立场：只要行为人相信行为能致结果发生，一律成立未遂犯
- 衰落原因：
导致处罚范围过度扩张（如迷信犯可罚） 抽象危险说
- 标准：以行为人认识内容为基础，判断一般危险性的有无
- 缺陷：
与具体危险说界限模糊，实务中罕有采用
四、中止犯的学说争点
（一）中止动机的“任意性”判断
主观说（通说）
- 弗兰克公式：
“能达目的而不欲时，为任意中止；欲达目的而不能时，非任意中止。” ——佐伯千仞《刑法講義総論》1964年版第322页
客观说
- 判断基准：根据社会一般观念评价中止原因是否足以阻止犯罪
限定的主观说
- 标准：仅当出于悔悟、同情等规范动机中止时承认任意性
（二）中止犯的减免根据
政策说（刑事政策说）
- 核心主张：
为鼓励行为人中止犯罪而设置奖励机制 - 代表人物：平野龙一、大谷实
法律说
- 违法减少说（川端博）：
中止行为使得违法性减少 - 责任减少说（団藤重光）：
中止行为表征行为人责任减轻 并合说（通说）
- 立场：
结合违法减少、责任减少与政策考量综合说明
五、判例实践的学说选择
（一）着手认定的判例演进
形式判断阶段
- 盗窃案（最判昭和23年6月5日）：
“手接触财物时即为着手” → 形式客观说 实质化转型
- 抢劫案（最判昭和40年3月9日）：
“行为对法益侵害具现实危险时着手” → 实质客观说 个别化判断
- 强奸案（最判平成17年7月4日）：
结合具体行为样态判断危险性的有无与程度
（二）不能犯判例的学说摇摆
具体危险说优势时期
- 注射空气案（最判昭和26年7月17日）：
医生注射少量空气杀人 → 一般人知悉该量不足致死 → 不能犯 客观危险说影响扩大
- 手枪案（最判平成16年3月22日）：
事后鉴定故障枪械本可修复 → 成立未遂犯
六、现代理论的新发展
（一）危险判断的精细化
客观概率计算模型（井田良）
- 创新点：
引入统计学方法计算结果发生概率 - 局限：
难以量化主观认知因素 行为无价值论渗透（曽根威彦）
- 主张：
未遂犯的危险包括行为规范违反的侧面
（二）中止犯的扩张与限制
共犯中止的特例
- 判例规则（最判平成17年3月29日）：
共犯者需积极阻止其他共犯人犯罪或防止结果发生 准中止犯的承认
- 学说动向：
结果未发生与中止行为无因果关系时，准用中止犯规定
结论：未遂论争背后的刑法思想变迁
日本未遂犯理论的演进折射出刑法基本立场的深刻转型：
从主观主义到客观主义
- 战前主观未遂论主导 → 战后客观危险说成为通说
从形而上学到实证主义
- 抽象概念争论 → 结合科学判断的危险性评估
从报应刑到预防刑
- 未遂处罚根据从责任报应转向一般预防必要性
“未遂犯的处罚边界，本质上是国家刑罚权与公民自由域的划界问题。”
——平野龙一《刑法の基礎》1966年版第102页
注释
[1] 本文核心观点引自山口厚《刑法総論》（第3版），有斐閣2017年版，第250-285页。
[2] 具体危险说详见于藤木英雄《刑法講義総論》，弘文堂1975年版，第255-262页。
[3] 客观危险说分析基于井田良《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，第178-195页。
[4] 判例解读参照大塚仁《刑法概説（総論）》（第4版），有斐閣2008年版，第228-245页。
[5] 德国理论比较参考Roxin, Strafrecht AT II, §29 Rn. 1-45（日本学界对客观归责理论的批判性继受）。