引言：风险升高理论的兴起及其核心主张
风险升高理论（Risikoerhöhungstheorie）由德国刑法学家克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）于20世纪60年代提出，旨在解决过失犯领域结果归责的难题。该理论的核心主张在于：当行为人违反注意义务的行为客观上提高了结果发生的可能性时，即使无法证明若其遵守义务结果必然能够避免，仍可肯定结果归责。这一理论试图突破传统因果关系理论在证明上的困境，尤其在累积因果关系、替代因果关系等复杂案件中提供归责依据。例如，在卡车司机未保持安全距离超车致醉酒骑车人死亡的案件中，若符合义务的行为（保持安全距离）仍可能因其他因素（如被害人醉酒）导致结果发生，风险升高理论认为，只要违规行为显著提高了风险，即可归责[1]。
然而，米夏埃尔·帕夫利克（Michael Pawlik）对此提出了系统性批判。他从本体论、认识论与规范论三重维度解构风险升高理论，揭示其内在矛盾与潜在危险。帕夫利克的批判不仅针对技术性教义缺陷，更直指其背后隐含的预防刑法转向对法治国刑法的侵蚀。本文将以帕夫利克的《公民的不法》（Das Unrecht des Bürgers, 2012）、《规范确证与身份平衡》（Normbestätigung und Identitätsbalance）等著作为核心文献，结合其讲座实录与访谈，系统梳理其批判逻辑。
一、本体论批判：风险概念的虚幻性与存在论谬误
（一）“风险”作为预测性概念的不可实体化
帕夫利克指出，风险升高理论的根本谬误在于将“风险”这一预测性、概率性概念实体化。风险本质上是基于既有知识对未来的可能性判断，而非客观存在的实体。罗克辛将“风险”视为可独立于结果实现而存在的归责基础，混淆了“可能性”与“现实性”的范畴：
“风险并非存在于世界中的实体，而是观察者对事件发展可能性的主观评估。将风险视为可‘制造’或‘实现’的独立存在物，是一种自然主义的谬误。”
例如，在医疗事故案中，医生未进行必要检查导致患者死亡。若即使进行检查，患者仍可能因其他原因死亡，风险升高理论认为违规诊疗“升高了死亡风险”。帕夫利克反驳道：事后回溯认定的“风险升高”只是基于统计概率的假设，而非行为时客观存在的危险属性。行为时的具体情境（如患者实际体质、环境条件）才构成归责的真实基础，而非抽象的概率比较[3]。
（二）存在论层面的归责断裂
风险升高理论割裂了行为与结果之间的存在论关联。刑法中的结果归责需以行为对结果的实际作用力为基础，而风险升高理论允许在行为与结果之间仅有概率关联时即肯定归责：
“当行为仅被证明提高了结果发生的统计概率，而无法确认其对具体结果的实际贡献时，归责已脱离存在论根基，沦为纯粹规范性的拟制。”
帕夫利克以“皮革喷雾剂案”（Leder-Spray-Urteil）为例：企业明知产品可能致敏仍销售，消费者使用后患病。若疾病可能由其他环境因素引起，风险升高理论允许以“风险升高”归责。帕夫利克认为，此举实则以集体统计概率替代个体因果关联，违背责任主义原则[5]。
二、认识论批判：风险比较的不可操作性与证明困境
（一）“假设因果流程”的虚构性
风险升高理论依赖对“假设合义务行为”的结果预测，即比较实际违规行为与假设合义务行为的风险水平。帕夫利克指出，这种比较在认识论上无法实现：
“合义务的替代行为会如何影响结果？这一问题永远无法通过经验验证，只能依赖主观推测。所谓‘风险比较’实则是以虚构的假设流程替代现实因果关系的司法恣意。”
例如，在卡车超车案中，判断“若保持安全距离是否仍会发生事故”，需假设被害人醉酒状态、路面条件、其他车辆行为等变量，实为无法验证的思维实验。德国联邦最高法院（BGH）在类似案件中亦承认：“对假设因果流程的推测永远无法达到法律裁判所需的确定性。”
（二）证明标准的倒置与罪疑唯轻原则的违反
风险升高理论将证明责任从“结果避免可能性”转移至“风险升高”，实质上倒置了证明标准。传统理论要求控方证明合义务行为“几近确定能避免结果”（mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit），而风险升高理论仅需证明违规行为“显著提高风险”：
“这无异于将‘罪疑唯轻’（in dubio pro reo）原则替换为‘罪疑唯险’（in dubio pro periculo），只要存在风险升高的嫌疑，即可规避无罪推定的约束。”
帕夫利克援引德国联邦宪法法院判例强调，任何降低证明标准的尝试均违反法治国原则：“刑事归责必须建立在事实确定性之上，概率性判断仅适用于量刑，而非定罪。”
三、规范论批判：预防主义导向与自由保障的消解
（一）风险升高作为“预防刑法的工具”
帕夫利克揭示，风险升高理论本质是预防刑法（Präventionsstrafrecht）的教义学工具。其核心逻辑是将刑法功能从“法益保护”转向“风险管控”，以社会防卫效率替代个体责任归属：
“风险升高理论将刑法转化为风险社会的管理技术。行为人不再是责任的承担者，而是社会风险的来源；刑罚不再是对不法的回应，而是对未来危险的防控。”
这种转向在罗克辛的刑事政策基础理论中已有端倪。他主张刑法应服务于“积极一般预防”，而风险升高理论通过扩张归责范围强化了刑法的威慑与管控功能[11]。帕夫利克警示，此举将导致刑法与自由保障的脱钩：“当刑法以风险控制为名突破责任原则时，公民自由即沦为安全政策的代价。”
（二）对平等原则的违反：以“扳道工案”为例
帕夫利克以经典的“扳道工案”揭示风险升高理论对平等原则的践踏：
案例：火车即将撞上轨道上的5人，扳道工将轨道切换至仅有1人的支线，致其死亡。 风险升高理论：切换轨道行为虽直接导致1人死亡，但相较于不行为（5人死亡）而言“降低整体风险”，故阻却归责。
帕夫利克批判道：
“此结论将生命价值量化比较，违背‘生命不可量化’（Unverfügbarkeit des Lebens）的宪法原则。更严重的是，若按此逻辑，医生为救5人而强摘1人器官亦可免责，实则是将功利计算凌驾于个体权利之上。”
风险升高理论在此类案件中暴露其集体主义倾向：为追求“整体风险最小化”，牺牲个体法益的绝对保护[14]。
（三）责任原则的消解与意志自由的否定
帕夫利克的核心关切在于，风险升高理论侵蚀了责任原则（Schuldprinzip） 的根基。传统责任主义要求归责以行为人对结果的因果贡献为基础，而风险升高理论仅需证明行为对统计概率的影响：
“若行为人仅因提高风险概率即受罚，即使其行为与结果的实际关联存疑，实则是以集体安全之名剥夺个体对抗国家权力的防御权。”
更深层的危机是对意志自由的否定。风险升高理论隐含“决定论”预设：人类行为完全受风险概率支配，自由意志仅是幻觉。帕夫利克援引黑格尔哲学强调：
“承认意志自由是刑事归责的伦理前提。若将人视为风险概率的载体，实则是将其物化（Verdinglichung），剥夺其作为法主体（Rechtsperson）的尊严。”
四、替代方案：共和主义自由观下的归责范式
（一）“自由形态”理论对法益概念的超越
帕夫利克提出以黑格尔“自由形态”（Gestaltungen der Freiheit）理论替代法益论作为归责基础。自由形态理论认为，刑法的保护对象并非孤立的“法益”，而是人格在法秩序中的现实化条件：
“对财产的侵犯不仅是对物的损害，更是对人格外部领域的否定；对生命的剥夺不仅终结生物存在，更是对人格自由的彻底毁灭。”
据此，归责的实质是确认行为对他人自由领域的侵犯。在过失犯中，需证明行为现实地介入他人自由领域并引发损害，而非仅提高统计风险[18]。
（二）“义务违反关联性”作为归责核心
帕夫利克主张以义务违反关联性（Pflichtwidrigkeitszusammenhang） 替代风险升高作为归责标准：
- 义务违反性：行为人违反注意义务；
- 现实关联性：该义务违反具体地（非概率性地）促成结果发生；
- 规范保护目的：结果属于被违反之规范的保护范围[19]。
例如，医生未消毒器械致患者感染。若感染细菌确系消毒可灭活的种类，即肯定归责；若细菌耐药性极强，消毒亦难避免感染，则否定归责。此标准严格坚持现实因果关联，避免概率性推测[20]。
（三）存疑时有利于被告的刚性适用
对无法证明现实因果关联的案件，帕夫利克坚持罪疑唯轻原则的绝对适用：
“当合义务行为避免结果的可能性无法排除合理怀疑时，必须作出有利于被告的认定。容忍个别‘漏网’的风险，是法治国必须支付的代价。”
结论：风险刑法的警示与归责的伦理重建
帕夫利克对风险升高理论的批判，是对现代刑法预防主义转向的深刻警示。风险升高理论以“社会安全”之名突破责任原则，实则是刑法自我异化为风险管控工具的缩影。其三重悖谬可概括为：
- 本体论谬误：将概率性概念实体化为归责基础；
- 认识论谬误：以虚构假设替代现实因果证明；
- 规范论谬误：以集体安全消解个体自由与责任伦理。
帕夫利克呼吁回归刑法的共和主义根基：刑法不是风险社会的管理技术，而是自由公民相互承认的规范秩序。归责的本质不是风险分配，而是对自由侵害的否定性回应。唯有坚守此立场，刑法方能避免沦为“安全国家的监控工具”，而真正成为“自由公民的保障法”[22]。
注释
[1] Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., 2006, § 11 Rn. 89. 参见罗克辛：《客观归责理论》，王志坤译，《刑事法评论》第50期，第3页。
[2] Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, 2012, S. 137. 帕夫利克：《公民的不法》，黄笑岩译，商务印书馆2020年版，第149页。 [3] Pawlik, Vom Rechtsgut zur Gestalt der Freiheit, ZStW 2015, S. 88.
[4] Pawlik, Normbestätigung und Identitätsbalance, 2015, S. 214.
[5] BGHSt 37, 106 (皮革喷雾剂案). 帕夫利克评释见Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, S. 152.
[6] Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, S. 145.
[7] BGH NJW 1994, 1347.
[8] Pawlik, Der Terrorist und sein Recht, 2018, S. 77.
[9] BVerfGE 133, 168 (风险升高理论违宪性异议).
[10] Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, S. 159.
[11] Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, § 2 Rn. 7ff.
[12] Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, S. 167.
[13] Pawlik, Die Freiheit und ihr Preis, 2017, S. 102.
[14] 同注13，S. 105.
[15] Pawlik, Normbestätigung und Identitätsbalance, S. 228.
[16] Pawlik, Hegels Straftheorie, 2019, S. 75.
[17] Pawlik, Vom Rechtsgut zur Gestalt der Freiheit, ZStW 2015, S. 92.
[18] 同注17，S. 96.
[19] Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, S. 178.
[20] 帕夫利克在北大讲座“法益到自由形态”实录，载《刑事法评论》第41卷，第321页。 [21] Pawlik, Der Terrorist und sein Recht, S. 83.
[22] Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, S. 215.