一、引言
紧急避险（Notstand）作为刑法中的正当化事由，在德国刑法体系中占据核心地位。《德国刑法典》第34条（阻却违法的紧急避险）与第35条（阻却责任的紧急避险）分别规定了两种类型，但其正当化依据与适用边界始终存在激烈争议。争议焦点集中于三个层面：
- 正当化依据：功利主义利益衡量抑或社会团结义务？
- 生命法益的权衡：能否通过牺牲少数生命保护多数生命？
- 防御性紧急避险的定位：是否属于独立的正当化类型？这些争议不仅涉及教义学构造，更折射出刑法与伦理、个人自由与社会秩序的根本冲突。
二、功利主义与社会团结义务的范式之争
（一）功利主义的主流地位
传统通说以功利主义（Utilitarismus） 为紧急避险的正当化依据，主张通过利益衡量实现社会整体福祉最大化。其核心逻辑是：当避险行为保护的利益显著优于损害的利益时，该行为因有利于社会而阻却违法。
- 理论根基：边沁（Bentham）的“最大幸福原则”被引入刑法领域，认为紧急避险的本质是“两害相权取其轻”。例如，为保护价值100万欧元的财产而毁损价值10万欧元的财物，因社会净收益为正而合法化。
- 法益量化难题：功利主义面临的最大批评在于法益的可比性。财产法益虽可量化，但生命、尊严等法益具有不可通约性（Inkommensurabilität）。罗克辛（Roxin）指出：“将生命置于利益权衡的天平上，本质上是对人格价值的物化。”
（二）社会团结义务的挑战
雅各布斯（Günther Jakobs）与帕夫利克（Michael Pawlik）提出社会团结义务（Sozialpflicht） 理论，彻底颠覆功利主义范式。该理论以罗尔斯“无知之幕”为哲学基础，主张紧急避险的正当性源于理性人在原初状态中自愿承担的社会连带责任。
- 核心论点：在“无知之幕”背后，理性人为保障自身长远利益，会同意在紧急状态下负担有限度的牺牲义务。例如，个人容忍他人为保护重大法益损害其较小财产，实质是为自身未来可能面临的危险“购买保险”。
- 义务的边界：团结义务的限度由理性人的自利动机决定。帕夫利克强调：“义务的本质是精打细算的利己主义，而非利他主义。理性人不会接受无限度的牺牲，尤其当涉及生命时。”
社会团结义务理论将紧急避险从“利益计算工具”重构为“公民协作契约”，但其对生命避险的绝对否定引发更大争议。
三、生命数量权衡：不可逾越的伦理红线？
（一）通说：生命绝对不可权衡
德国通说与联邦最高法院判例坚持生命不可权衡原则（Unabwägbar des Lebens） ，认为任何生命均具同等尊严，数量对比不改变违法性。
- 经典判例：在“扳道工案”中，扳道工为救客运列车上的百名乘客，将货运列车导向仅有3名工人的轨道致其死亡。联邦最高法院判决有罪，理由为：“生命是最高法益，任何形式的权衡均违背《基本法》第1条的人格尊严条款。”
- 宗教与哲学依据：通说常援引基督教“生命神圣性”传统（如联邦最高法院BGHSt 35, 347），但帕夫利克批判此为“空洞说教”，缺乏世俗法理支撑。
（二）少数说：功利主义的有限突破
以弗里斯（Frisch）为代表的学者主张，在极端情境下可通过生命数量权衡（Quantitative Abwägung） 阻却违法。
- “扳道工案”的重构：若选择A轨道死100人，选择B轨道死1人，理性人在“无知之幕”后会同意建立“牺牲少数救多数”的规则。
- 临界值争议：弗里策（Fritze）提出“19:1原则”，即救19人可牺牲1人，但遭批判为“恣意设定”。王钢指出：“为救100万人牺牲1人若合法，救999,999人是否同样合法？逻辑上无法划定边界。”
（三）社会团结义务的彻底否定
雅各布斯从团结义务理论导出更彻底的结论：生命避险永远不成立正当化事由。
- 论证逻辑：生命一旦丧失不可回复，理性人绝不会同意自身成为牺牲对象。要求无辜者承担死亡义务，等同于否定其主体地位，违反社会契约的根本原则。
- 实践结论：纳粹安乐死案、霍姆斯案（救生艇抛人）等均不阻却违法，仅可能因缺乏期待可能性阻却责任（《刑法典》第35条）。
四、防御性紧急避险的体系定位争议
（一）传统二分法的局限
《德国刑法典》第34条（攻击性避险）针对无辜第三人，第35条（免责避险）针对自身引发的危险。但针对危险源制造者的避险行为（如对精神病攻击者的反击），体系定位模糊。
- 判例的混乱：在“癫痫司机案”中，乙为阻止甲驾车冲撞人群而撞伤甲。部分法院援引正当防卫，部分则归类为防御性紧急避险。
（二）防御性紧急避险的独立化
罗克辛主张将防御性紧急避险（Defensivnotstand） 列为独立的正当化类型，其正当性源于“危险源归责”。
- 法理基础：当危险由被避险人引发时，其负有更高容忍义务。例如，对物防卫（《民法典》第228条）可扩展至对人之危险源的反击。
- 利益衡量的适用：与攻击性避险不同，防御性避险不要求保护利益显著优于损害利益。例如，为保护价值相当的财产而损害攻击者财产，可成立正当化。
（三）雅各布斯的批判
雅各布斯反对扩张防御性避险，认为其混淆了正当防卫与紧急避险的底层逻辑：
- 正当防卫的本质：针对不法侵害的“权利证明”（Rechtsbewährung），无需利益衡量。
- 紧急避险的本质：基于团结义务的利益妥协。将避险对象扩展至危险源制造者，实为“正当防卫的泛化”。
五、结论：争议背后的刑法价值观冲突
德国紧急避险的理论争议，本质是三种价值观的博弈：
- 功利主义：以社会福祉最大化为核心，追求结果合理性，但可能牺牲个人尊严。
- 社会团结义务：以个人自主权为根基，强调义务的契约性与有限性，但面临极端情境的道德困境。
- 生命绝对主义：以康德“人是目的”为伦理底线，拒绝任何形式的权衡，但可能导向僵化适用。
当前趋势显示，社会团结义务理论在教义学精细化层面逐渐占据优势，但其对生命避险的绝对否定仍需回应现实伦理需求。帕夫利克的警示仍具启发性：“当刑法教义脱离公民的法感情，其正当性根基已然动摇。”
参考文献
[1] Welzel, Zum Notstandsproblem, ZStW 63 (1951), S. 51.
[2] Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., 2006, §16 Rn. 78.
[3] Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1991, S. 483.
[4] Pawlik, Der rechtfertigende Notstand im System der Notrechte, GA 2003, S. 16.
[5] BGHSt 35, 347 (1988).
[6] 王钢：《对生命的紧急避险新论》，《政治与法律》2014年第1期，第95页。
[7] Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. 255.
[8] 王钢：《对生命的紧急避险新论》，《政治与法律》2014年第1期，第102页。[9] Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1991, S. 487.
[10] 《德国刑法典》第35条评注，载Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., 2019.
[11] BGH NJW 1979, 2053.
[12] Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., 2006, §16 Rn. 121.
[13] Hirsch, in: LK-StGB, 12. Aufl., 2006, §34 Rn. 73.
[14] Jakobs, Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft, 2004, S. 41.
[15] Pawlik, Der rechtfertigende Notstand im System der Notrechte, GA 2003, S. 24.