一、古典体系：过失作为纯粹罪责要素
在贝林-李斯特的古典犯罪论体系中，过失被严格限定为罪责形态。该体系基于主客观二分法，认为故意与过失的区别仅存在于主观层面：
- 客观不法统一性：无论行为人持故意或过失心态，只要造成法益侵害即构成不法。例如持刀砍杀与玩刀误伤在客观不法层面无差异。
- 过失的本质：李斯特定义为“应注意且能注意而不注意”，本质是行为人主观上对法益欠缺关心的心理态度。其罪责轻于故意，系“较轻微的罪责形态”。
- 体系定位：过失与责任能力、违法性认识并列于罪责阶层，构成要件仅包含客观要素（行为、结果、因果关系），故意与过失均属责任判断范畴。
此时期判例（如RGSt 56, 343）明确区分“无认识过失”（未预见结果）与“有认识过失”（预见结果但轻信可避免），但二者均属责任非难程度问题，不影响不法认定。
二、新古典体系：过失不法的初步承认
20世纪初，新古典体系开始承认过失的部分不法属性：
（一）Engisch的革新
Engisch率先主张过失应包含客观注意义务违反，其理由在于：
“刑法规范作为行为规范，要求行为人不实现构成要件。违反注意义务即实现构成要件不法。”
此观点将客观注意义务定位为不法构成要件要素，打破过失纯属责任的传统认知。
（二）Welzel目的行为论的推动
Welzel提出目的行为论，进一步推动过失的不法化：
- 行为无价值的独立性：过失行为因“疏于注意”而实现不法构成要件，其本质是义务犯（Pflichtdelikt）。
- 双重标准的确立：过失需同时满足“客观义务违反”与“主观预见可能性”，前者属不法，后者属责任。
- 判例回应：德国联邦最高法院（BGHSt 23, 229）承认过失行为可因正当防卫等事由阻却违法，印证过失不法的独立性。
三、目的理性体系：过失的全面构成要件化
Roxin的客观归责理论彻底重构过失犯构造，将过失不法定义为“制造法不容许的风险”：
（一）客观构成要件的三层结构
- 风险创设（Schaffung eines unerlaubten Risikos）
- 行为违反客观注意义务，创设法律禁止的风险。
- 例证：医生未按规范消毒器械（BGHSt 6, 282）。
- 风险实现（Realisierung des Risikos）
- 自行车案（BGH NJW 1982, 116）：两车未开车灯致相撞，若开灯可避免事故，归责成立。
- 牙医案（BGHSt 37, 106）：未做内科检查致患者死亡，若检查可延缓死亡时间，风险实现成立。
- 结果必须由违反注意义务的行为引发，且处于规范保护目的范围内。
- 构成要件效力范围（Schutzbereich des Tatbestands）
（二）主观构成要件的限缩
Roxin仅承认有认识过失具备主观构成要件（风险认识），无认识过失仅通过客观归责判断不法。
结果须属于注意规范的保护目的。医护人员未阻止患者自杀不成立过失杀人，因规范目的非保护自损法益（BGHSt 32, 262）。
四、个别化理论：对客观标准的挑战
Jakobs与Schünemann提出个别化理论（individuelle Theorie），批判客观归责的抽象标准：
（一）核心主张
“注意义务应以行为人个人能力为标准。能力不足者无义务，能力超常者需承担更高义务。”
- 能力认定：包括物理能力、专业技术、知识水平等综合因素。
- 超越承担（Übernahmeverschulden）：明知能力不足仍行为，构成义务违反（如色盲者驾车）。
（二）理论依据
- 规范期待的具体化：规范只能要求行为人做其能力所及之事（ultra posse nemo obligatur）。
- 风险认知的个别性：预见可能性取决于行为人实际认知能力，非抽象理性人标准。
- 例证：资深外科医生需较实习生履行更严格注意义务（Jakobs, AT 9/8）。
五、过失特殊形态的教义学发展
（一）过失共同正犯
传统理论否认过失共同正犯，因其缺乏共同行为计划（gemeinsamer Tatplan）。但判例逐步承认特殊情形：
- 集体决策案（BGHSt 37, 106）：公司董事会共同过失决议致害，若个人投票对结果必要，成立共同正犯。
- 瑞士联邦法院案（BGE 58 IV 60）：两人共推岩石下山致人死亡，若无法查明具体致害者，需以共同正犯归责。
（二）不作为过失
保证人地位（Garantenstellung）成为认定关键：
- 先行行为保证人：创设风险者负有防止结果义务（如未警示路面结冰致车祸，BGHSt 7, 287）。
- 监督义务保证人：父母未制止子女危险游戏致伤他人，成立不作为过失（BGH NJW 1985, 122）。
六、学说争议的焦点分野
（一）过失体系定位的二元对立
| 理论立场 | 代表学者 | 客观注意义务 | 主观预见可能性 |
|---|---|---|---|
| 客观归责论 | Roxin, Puppe | 构成要件要素（不法） | 责任要素 |
| 个别化理论 | Jakobs, Schünemann | 与个人能力绑定（不法与责任合一） |
（二）风险升高 vs. 结果避免可能性
- 风险升高理论（Risikoerhöhungstheorie）：
只要违反义务行为显著升高风险，即使合义务行为也可能发生结果，仍可归责（Puppe, NK-StGB §16 Rn.78）。 - 结果避免可能性理论（Vermeidbarkeitstheorie）：
必须证明合义务行为“几乎确定”可避免结果，否则阻却归责（BGHSt 37, 106）。
结语：理论演进的内在逻辑
德国过失犯构造历经“责任要素→不法要素→构成要件核心”的嬗变，其动力源于三方面：
- 刑法功能主义转向：从不法结果本位转向行为规范违反的预防性规制。
- 归责精细化需求：客观归责理论通过规范保护目的、信赖原则等工具限定过失边界。
- 个体正义的关怀：个别化理论试图调和抽象标准与行为人实际能力的矛盾。
当前通说仍以客观归责框架为基础，但个别化理论对医疗、交通等专业领域的解释力亦不可忽视，二者竞争将持续塑造过失犯教义学的未来图景。
主要参考文献
- Roxin, AT II, §24 Rn. 5-45.
- Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, S. 12-68.
- Puppe, AT/1, 19/9.
- 许玉秀，《探索过失犯的构造——行为人能力的定位》，载《主观与客观之间》，1997，页189-194.
- BGHSt 37, 106 (牙医案).
- BGH NJW 1982, 116 (自行车案).