德国与日本财产犯罪理论比较研究：保护法益、构成要件与主观要素的体系化差异

引言

财产犯罪作为刑法体系的核心领域，其理论建构直接反映了一国刑法教义学的价值取向与方法论特征。德国与日本虽同属大陆法系，但因历史传统、立法模式及学术演进路径的差异，在财产犯罪的理论框架上形成了显著分野。德国刑法强调法益保护的精确化与构成要件的阶层化，而日本刑法则在继受德国理论的基础上，结合本土司法实践发展出更具实质化倾向的解释路径。本文以保护法益、构成要件解释、主观要素设置三大维度为切入点，系统比较两国财产犯罪理论的异同，并结合中国刑法语境评述其借鉴意义。

一、保护法益的理论分野：所有权、本权与占有的博弈

（一）德国：所有权中心主义与整体财产的双轨制

德国财产犯罪理论严格区分个别财产犯罪（如盗窃、抢劫）与整体财产犯罪（如诈骗、背信）。个别财产犯罪以所有权（Eigentum）为核心保护法益，强调对物权归属的形式保护。例如，《德国刑法典》第242条盗窃罪明确规定行为对象须为“他人动产”，通说认为“他人性”需以民法所有权归属为判断基准，排除对非法占有状态的独立保护（如盗赃物中所有权人取回行为不成立盗窃罪）。整体财产犯罪则以整体财产减损（Vermögensschaden）为实质标准，如诈骗罪（第263条）要求行为人通过欺骗行为导致被害人财产整体价值减少，其保护法益涵盖债权、劳务等财产性利益。

这种双轨制源于对法秩序统一性的坚持：民法所有权构成盗窃罪法益的边界，而诈骗罪则基于经济财产说（wirtschaftlicher Vermögensbegriff）突破形式所有权限制，以实质财产损失为归责基础。学者罗克辛（Roxin）指出：“盗窃罪保护的是作为绝对权的所有权，诈骗罪则关注财产交换价值的整体保全。”

（二）日本：从本权说到占有说的实质化转向

日本刑法理论经历了从本权说（保护民事合法权利）向占有说（保护事实支配状态）的演进。早期本权说认为财产犯罪保护法益应是所有权及其他合法权利（如担保物权、租赁权），故所有权人取回被盗财物不成立盗窃罪。但二战后，为应对财产流转复杂化与司法实务需求，占有说逐渐成为通说：只要财物处于他人事实支配下，即使占有缺乏权源（如盗赃物、违禁品），侵害占有行为仍可成立盗窃罪（《日本刑法典》第242条）。

这一转向的实质是刑法独立性的彰显。如山口厚所言：“占有说并非否认本权保护，而是通过稳定财产秩序间接实现本权保护。刑法对占有的保护独立于民事权属争议。” 但为避免过度扩张处罚范围，判例通过“平稳占有”概念予以限制：对非法暴力占有的侵害（如黑吃黑）不成立财产犯罪。

（三）比较与批判

1. 法益定位差异：

• 德国坚守民刑分界，所有权保护严格依赖民法确权；日本则赋予刑法独立评价空间，通过占有说扩大规制范围。
• 德国双轨制导致处罚漏洞（如盗窃财产性利益不可罚），日本通过“二项犯罪”立法（如第246条之二计算机诈骗罪）填补漏洞。

2. 中国语境启示：
   中国刑法未严格区分财物与财产性利益，张明楷主张将“财物”解释为“具有财产性质的利益”，以诈骗罪涵盖财产性利益侵害。但这一扩张需警惕违反罪刑法定原则，如李强指出：“我国盗窃罪对象若包含财产性利益，可能混淆民事纠纷与刑事犯罪边界。”

二、构成要件解释：形式逻辑与实质理性的冲突

（一）德国：构成要件的“形式化过滤器”功能

德国刑法强调构成要件符合性作为违法性判断的前提，其解释严格遵循语义可能性边界：

1. 盗窃罪的“拿走”（Wegnahme）行为要求打破他人占有并建立新占有，对存款债权等财产性利益，因缺乏有体物载体，不成立盗窃。
2. 诈骗罪的“欺骗行为”需作用于自然人意志，机器不能成为受骗对象（如ATM机故障吐钞成立盗窃而非诈骗）。

此种形式化解释旨在维护罪刑法定原则。如金德霍伊泽尔（Kindhäuser）所言：“构成要件是刑法对生活事实的初次筛选，必须避免价值判断前置。”

（二）日本：实质解释下的构成要件弹性化

日本刑法通过实质解释扩张构成要件涵摄范围：

1. 盗窃罪对象涵盖财产性利益。例如，非法获取他人银行账号并转账的行为，虽未取得有形财物，仍成立盗窃罪（东京地判平成15年）。
2. 诈骗罪欺骗对象包括机器。最高裁认为，当计算机系统代表权利人处理事务时（如ATM机），欺骗系统等同于欺骗自然人（最决昭和62年）。

实质化的动力源于司法实务需求。如西田典之指出：“当代财产形态已从有体物转向权利凭证，刑法必须回应这一变化。”

（三）比较与批判

中国司法实践更接近日本模式。例如，“偷换二维码案”中，法院认定行为人通过欺骗顾客（自然人）转移支付对象成立盗窃罪，实则采纳了财产性利益可作为盗窃对象的实质解释观。但徐凌波警示：“过度实质化可能架空构成要件的自由保障功能。”

三、主观要素的设置：目的犯理论的差异化展开

（一）德国：目的要素的精密分层

德国刑法对主观要素采取严格分层：

1. 盗窃罪要求“不法领得目的”（Zueignungsabsicht），包括排除意思（Enteignungswille）与利用意思（Aneignungswille）。前者指永久剥夺所有权人地位，后者指按物之经济用途使用。
2. 诈骗罪仅需“不法获利目的”（Bereicherungsabsicht），不要求利用意思，暂时性财产利益侵害即可成立。

此种区分凸显罪刑相适应思想：盗窃罪作为重罪需主观恶性更高，诈骗罪则侧重结果无价值。

（二）日本：不法领得意思的扩张与限制

日本理论将“不法领得意思”作为盗窃、诈骗罪的共通主观要素，但内涵更宽泛：

1. 排除意思不要求永久剥夺，暂用后归还仍可能成立盗窃（如偷开汽车游玩后返还）。
2. 利用意思包括“享受财物效用”，如骗取文物仅作观赏未转卖，仍具利用意思。

为限制处罚范围，判例通过“可罚的违法性”理论出罪：轻微法益侵害（如盗用自行车半小时）不成立犯罪。

（三）比较与批判

1. 功能差异：

• 德国模式通过目的分层实现罪名界分，日本模式则以统一主观要素简化证明难度。
• 日本对不法领得意思的扩张易导致主观归罪风险，德国则因严格分层更契合责任主义。

2. 中国选择：
   张明楷主张借鉴日本，将非法占有目的解释为“排除意思+利用意思”，以统一财产犯罪主观要件。但周光权反对：“诈骗罪不应要求利用意思，否则将不当缩小处罚范围。”

四、对中国的启示：体系化建构的必要性与本土化路径

德日财产犯罪理论的差异本质是形式理性与实质理性的张力：

• 德国以民刑分界、构成要件形式化维护自由保障功能；
• 日本通过实质解释扩大刑法干预范围，回应社会需求。

中国刑法可采“分层融合”策略：

1. 立法论层面：

• 增设背信罪（如德国第266条）规制民营企业内部贪腐，填补挪用资金罪漏洞。
• 明确财产性利益在盗窃、诈骗罪中的地位，避免解释歧义。

2. 解释论层面：

• 诈骗罪采实质财产损失说，将“处分意识”缓释为“行为自愿性”；
• 盗窃罪坚守有体物原则，但通过间接正犯理论（如欺骗他人转移财产性利益）实现部分规制。

3. 司法技术层面：

• 借鉴日本“平稳占有”概念，对非法占有的私力救济设置出罪路径；
• 引入德国“客观归责理论”，在财产损害结果与行为间建立规范关联。

结语

德国与日本的财产犯罪理论，映射了两国对刑法功能的不同期待：德国强调法益保护的精确性与体系的自洽性，日本则追求实质正义与司法便利性。中国刑法的现代化，需在尊重条文语义的基础上，兼采德日的体系化思维与实质解释技术，构建“以法益保护为导向，以构成要件为边界”的本土化理论框架。唯有如此，方能兼顾自由保障与社会防卫的双重诉求，在变动中的财产秩序中实现刑法的理性规制。

注释
[1] 克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，法律出版社2005年版，第15页。
[2] 徐凌波：《存款的占有问题研究》，载《中外法学》2014年第2期。
[3] 米夏埃尔·帕夫利克：《结果无价值与行为无价值的流变》，载《刑事法评论》2016年第1期。
[4] 同[1]，第23页。
[5] 陈子平：《论共犯之独立性与从属性》，载《东吴法律学报》2007年第3期。
[6] 山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第208页。
[7] 山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆译，中国人民大学出版社2009年版，第135页。
[8] 佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第97页。
[9] 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第102页。
[10] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第622页。
[11] 李强：《日本刑法中“存款的占有”理论及其启示》，载《清华法学》2010年第4期。
[12] 金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第68页。
[13] 同[10]，第635页。
[14] 同[3]。
[15] 东京地判平成15年（2003）第102号刑事判决。
[16] 日本最高裁昭和62年（1987）刑集第41卷1号。
[17] 西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，第148页。
[18] 浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01刑终498号刑事判决。
[19] 徐凌波：《置换二维码行为与财产犯罪的成立》，载《法学研究》2020年第2期。
[20] 乌尔斯·金德霍伊泽尔：《故意犯的客观和主观归责》，樊文译，载《刑事法评论》2008年第1期。
[21] 同[20]。
[22] 张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1052页。
[23] 同[22]，第1053页。
[24] 黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。
[25] 同[22]，第1050页。
[26] 周光权：《刑法各论》（第四版），中国人民大学出版社2021年版，第128页。
[27] 张明楷：《论虚开增值税专用发票罪的构造》，载《法学》2024年第1期。
[28] 同[19]。
[29] 陈璇：《客观归责中危险的判断方法》，载《法学研究》2021年第5期。