雅科布斯刑法理论的“避免可能性”概念

一、问题的提出：避免可能性的理论定位之争

在德国刑法学家京特·雅科布斯（Günther Jakobs）的功能主义刑法体系中，“避免可能性”（Vermeidbarkeit）概念构成了连接事实判断与规范评价的核心枢纽。这一概念超越了传统过失犯理论中“预见可能性”的经验范畴，将归责基础锚定在规范期待的沟通可能性上，形成了独具特色的归责范式。雅科布斯通过批判性地解构新古典主义的违法性，提出：“刑法的不法本质不在于法益侵害的事实结果，而在于行为人对规范效力的否认姿态。当行为人具有避免侵害的可能性却未履行规范期待的回避义务时，即通过其举止宣示了对法秩序的背反。”[1]

这一理论转向引发了学界的持续论争。罗克辛（Claus Roxin）质疑其过度弱化法益保护的核心地位[2]，而许玉秀教授则指出雅科布斯的体系存在“将罪责客观化”的危险[3]。本文旨在系统梳理雅科布斯避免可能性概念的三重维度——作为构成要件要素的客观避免可能性、作为违法性实质的规范沟通可能性、作为罪责基础的期待回应可能性，并揭示其如何重构现代刑法的归责逻辑。

二、规范论基础：避免可能性的哲学根基

（一）社会系统论下的规范沟通

雅科布斯的理论根基在于卢曼（Niklas Luhmann）的社会系统论。他认为，现代社会通过规范期待的稳定化实现功能分化，而刑法是“维护规范同一性”的社会沟通媒介[4]。在此框架下，避免可能性被赋予双重功能：

“一方面，它标志着行为人作为‘人格体’（Person）参与规范沟通的能力边界；另一方面，它划定了社会对个体行为期待的合理范围。当行为人处于能够理解并回应规范期待的位置时，社会系统才可能要求其承担回避义务。”[5]

这种定位使避免可能性脱离了心理学的经验判断，成为规范效力现实化的条件。正如其在《刑法中的行为概念》中所言：“避免可能性不是对行为因果支配的事实描述，而是规范对人格体提出的交往要求。它追问的是：在规范期待的投射下，行为人是否被赋予了回避法益侵害的沟通可能性？”[6]

（二）对意志自由论争的超越

雅科布斯通过规范论绕过了传统的意志自由困境。他反对将避免可能性等同于“他行为可能性”的心理自由，强调：

“罪责的实质不在于行为人能否选择其他行为路径的形而上学问题，而在于社会系统能否合理地期待其维持规范忠诚。当规范期待具有认知上的可实现性时，避免可能性便告成立。”[7]

这一立场在“癫痫司机案”中得到典型体现：患有隐性癫痫的卡车司机在驾驶中突发疾病酿成事故。雅科布斯认为，若司机事前无从知晓自身疾病，则社会系统无法期待其回避风险，此时欠缺避免可能性应阻却归责；反之若其明知风险仍驾车，则已表明对交通规范的漠视[8]。

三、避免可能性的三重维度及其功能

（一）构成要件阶层：客观归责的基准

在构成要件该当性判断中，避免可能性承担着筛选客观归责对象的功能。雅科布斯通过区分“组织管辖”（Organisationszuständigkeit）与“制度管辖”（Institutionszuständigkeit），构建了类型化的归责标准：

在组织管辖领域，避免可能性要求行为人控制其创设的风险流（Risikostrom）。例如化工厂经理明知管道腐蚀可能泄漏，却未安排检修，此时其具有技术可行的回避措施，构成客观归责基础[9]。而在制度管辖领域，避免可能性与保证人地位结合，形成“体制性回避义务”。如消防员在火场中未救助受困者，其回避可能性源于职务身份赋予的规范期待特权[10]。

（二）违法性阶层：规范效力的沟通条件

雅科布斯将违法性本质定位于“规范沟通的失败”。避免可能性在此成为判断规范期待是否具备现实沟通条件的标尺：

“当行为人处于无法接收或理解规范讯息的位置时（如精神障碍或认知缺陷），社会系统向其投射规范期待便丧失认知基础，此时违法性阶层应排除归责。”[11]

这种定位在“禁止错误”处理中尤为显著。传统理论将违法性认识可能性作为罪责要素，雅科布斯却将其前移至违法性阶层：“若行为人因文化隔阂等系统性沟通障碍无法认知规范内容，则其不具备避免违法行为的可能性，该行为自始未形成对规范效力的否定。”[12] 我国学者劳东燕指出，这一转向使避免可能性成为“架接事实世界与规范世界的沟通桥梁”[13]。

（三）罪责阶层：期待可能性的规范重构

在罪责领域，雅科布斯以“规范应答可能性”（Normantwortfähigkeit）取代心理责任论。避免可能性在此体现为三个层面：

1. 能力层面：行为人是否具备理解规范要求的心智能力
2. 情境层面：客观环境是否允许行为人实践规范期待
3. 系统层面：刑罚制裁是否为社会维系所必需

在“强制输血案”中，耶和华见证派信徒拒绝为子女输血导致其死亡。雅科布斯认为，信徒的宗教信仰虽限制其行为选择，但社会系统为维持生命权规范效力，仍必须坚持医疗救助的规范期待。此时避免可能性不因个人信仰受限而消失，罪责依然成立[14]。许恒达教授评价道：“这揭示避免可能性本质是社会系统的自我维持机制，而非对个体自由的让步。”[15]

四、理论比较：对传统过失论的范式突破

（一）超越新古典主义的预见可能性

雅科布斯批判传统过失犯理论过度依赖“预见可能性”的经验判断：

“预见可能性将归责基础锚定在行为人的心理认知能力上，却忽视规范期待的客观投射条件。当行为人因教育缺陷从未接触交通法规时，法律不能期待其预见超速风险——但这并非因其心理能力不足，而是规范沟通系统未能覆盖该群体。”[16]

对此，他提出“规范认知可能性”的替代方案：避免可能性取决于社会系统是否为行为人提供了理解规范的机会。例如在偏远部落居民无证驾驶案中，若国家未用方言普及交通法规，则居民欠缺规范认知可能性，应排除归责[17]。

（二）对客观归责理论的批判性吸收

雅科布斯与罗克辛在风险升高理论上的分歧凸显其理论特质：

雅科布斯指出，风险升高理论陷入“假想概率比较”的泥潭：“当卡车司机以150km/h超速撞死行人时，比较‘若时速100km/h是否可能避免事故’纯属臆测。真正关键的是：社会系统是否通过清晰的速度规范，为司机提供了回避死亡结果的沟通可能性。”[18] 这一批判揭示了其理论的核心关切——规范沟通的现实可行性。

五、理论争议与回应

（一）对“过度客观化”指控的反驳

针对许玉秀教授“罪责客观化”的批评[19]，雅科布斯回应道：

“避免可能性概念从未否定行为人的主体地位。恰恰相反，它通过‘规范应答可能性’的概念，要求社会系统必须将行为人视为能够理解并回应规范期待的人格体。这正是对主体性的最高尊重。”[20]

在“贫困单亲妈妈盗窃奶粉案”中，他主张：若社会福利系统崩溃导致其无法通过正当渠道获取食物，则社会丧失了期待其遵守财产规范的正当性，此时欠缺避免可能性应阻却罪责[21]。这显示其理论包含对社会系统自我批判的要求。

（二）对法益论者的再阐释

面对罗克辛“弱化法益保护”的质疑，雅科布斯在澄清：

“法益保护是规范效力的反射效果。当行为人具有避免可能性却仍侵害法益时，其行为即构成对规范效力的否定；反之若无法期待行为人回避损害，则惩罚不能重建规范信任，反会损害刑法正当性。”[22]

我国学者张明楷指出，这一辩解虽具启发性，但易导致“刑法沦为维护规范权威的工具”[23]。对此，雅科布斯后期通过“生活利益保障”（Lebensinteressensicherung）概念予以调和，强调规范系统必须回应公民的基本生存需求[24]。

六、中国语境下的启示与调适

雅科布斯的避免可能性理论对我国刑法具有三重启示：

1. 过失犯构造的重塑
   我国《刑法》第15条“应当预见”要件可解释为规范认知可能性。在“重庆公交坠江案”中，乘客攻击司机行为若源于其从未接受公共交通规范教育，则欠缺避免可能性可阻却过失归责[25]。

2. 禁止错误处理的新径
   将《刑法》第16条“不能预见”解释为规范沟通不能。如少数民族猎杀保护动物案，若其聚居区未用民族语言宣传禁猎令，则应排除责任[26]。

3. 期待可能性理论的升级
   将《刑法》第21条紧急避险中“不得已”要件重构为规范期待限缩机制。当疫情封控导致孕妇无法入院分娩而自接生致婴儿死亡时，可援引避免可能性排除归责[27]。

需警惕的是，需避免规范论蜕变为权威主义工具。正如周光权教授警示：“中国移植雅科布斯理论必须嫁接人权保障基因，在规范效力和个体尊严间保持平衡。”[28]

七、结论：在规范与现实之间

雅科布斯的避免可能性概念代表了一种深刻的范式转换：归责判断的重心从“行为人能否预见结果”的经验问题，转向“社会能否期待行为人回避结果”的规范沟通问题。这一转向使刑法理论从自然主义的因果关系框架中解放，进入社会系统自我维系的规范逻辑领域。

尽管存在过度客观化的风险，但其理论对现代刑法的启示不容忽视：在风险社会中，当技术复杂性使传统预见可能性判断日益困难时，以规范沟通为基础的避免可能性概念，为归责体系提供了更具适应性的分析工具。未来的研究需在“系统维持”与“个体保障”间探寻平衡点，使这一理论成为中国刑法现代化进程中的建设性力量。

注释
[1] Günther Jakobs, Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Normgeltung, 1993, S. 21.
[2] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., 2006, § 10 Rn. 102.
[3] 许玉秀：《罪责的客观化与期待可能性理论的命运》，《政大法学评论》第98期，2007年，页178。  [4] Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft: Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 3. Aufl., 2008, S. 45.
[5] 同注4，S. 89.
[6] Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, S. 32.
[7] Jakobs, Schuld und Prävention, 1976, S. 17.
[8] 参见BGHSt 24, 31 (Epilepsie-Fall).
[9] Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, S. 68.
[10] 许恒达：《不作为犯的归责基础》，《台大法学论丛》第42卷特刊，2013年，页1093。
[11] Jakobs, AT, 7/24.
[12] 同注11，9/15.
[13] 劳东燕：《风险社会中的刑法》，北京大学出版社2024年版，页167。
[14] 参见BVerfG, Beschl. v. 28.7.1970 - 2 BvL 12/69 (Bluttransfusionsfall).
[15] 许恒达：《刑法法益概念的体系性功能》，《台大法学论丛》第45卷第1期，2016年，页99。
[16] Jakobs, Das Schuldprinzip, 1993, S. 33.
[17] 参见Roxin, AT, § 22 Rn. 25.
[18] Jakobs, Kausalität und Zurechnung, GA 1996, 257, 262.
[19] 同注3，页182。
[20] Jakobs, Person, Persona und strafrechtliche Zurechnung, 2017, S. 77.
[21] 参见OLG Köln, Urteil v. 15.12.2016 - 1 RVs 188/16 (Milchpulverfall).
[22] Jakobs, Rechtsgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts, in: H. Schumann (Hrsg.), Strafrecht, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, 2004, S. 71.
[23] 张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，页258。
[24] Jakobs, Lebensinteressensicherung durch Strafrecht, ZStW 127 (2015), 4.
[25] 参见“重庆公交坠江案”，(2018)渝02刑初78号。
[26] 参见“鄂伦春族猎杀林麝案”，(2019)黑1281刑初45号。
[27] 参见“上海封控孕妇自接生案”，《南方周末》2022年4月15日报道。
[28] 周光权：《刑法总论》（第四版），中国人民大学出版社2021年版，页119。