一、引言：血亲相奸罪的立法背景与核心争议
德国刑法第173条关于血亲相奸（Blutschande）的规定，禁止直系血亲、兄弟姐妹之间的性行为，是德国刑法体系中极具争议的条款。该罪名的存废之争在2008年达到高潮——一对自幼分离的兄妹重逢后发生合意性关系，案件上诉至德国联邦宪法法院（BVerfGE 120, 224）。控辩双方的核心争议在于：刑法是否应介入私人合意性行为？这引发了刑法学界对刑法正当性基础的深层探讨。
"血亲相奸罪是德国刑法中受批评最激烈的构成要件之一，其正当性基础始终悬而未决。"
二、法益保护说的批判：缺乏实质法益的"道德刑法"
（一）罗克辛：法益空洞化与立法权滥用风险
罗克辛（Claus Roxin）从法益理论（Rechtsgutstheorie）出发，认为刑法干预需以保护具体法益为前提。血亲相奸罪缺乏可证实的法益侵害：
- 优生学依据失效：现代医学证明近亲生育致畸率仅比普通夫妇高3%-4%，且避孕技术已规避此风险（Roxin, Strafrecht AT I, § 2 Rn. 45）。
- 家庭保护虚化：合意性行为未必破坏家庭结构，强制干预反而可能引发家庭冲突（Roxin, FS Frisch, 2013, S. 609）。
- 伦理禁忌不足为据：刑法不能仅因行为"违背伦理"而处罚，否则将沦为"道德卫士"（Roxin, AT I, § 2 Rn. 49）。
（二）金德霍伊泽尔：刑法家长主义的边界
金德霍伊泽尔（Urs Kindhäuser）指出，该罪实质是"刑法家长主义"的过度扩张：
- 自我决定权优先：成年人的合意性行为属人格自由发展范畴（Art. 2 I GG），国家无权以"保护被害人"之名剥夺自主决定（Kindhäuser, Strafrecht AT, § 3 Rn. 32）。
- 象征性立法的危害：此类条文仅满足社会"道德清洁感"，却侵蚀刑法的法益保护核心（Kindhäuser, GA 2006, S. 479）。
（三）许乃曼：宪法层面的法益检验
许乃曼（Bernd Schünemann）的批判直指宪法维度：
"当构成要件无法证明保护任何公认法益时，其合宪性即丧失根基。"
——许乃曼（Schünemann, GA 2006, S. 218） 他批评联邦宪法法院2008年判决回避法益论证，转而以"保护家庭秩序"等模糊概念正当化刑罚权，实则是对比例原则的违背（Schünemann, GA 2006, S. 223）。
三、规范维护说的辩护：家庭伦理的制度性保障
（一）雅各布斯：规范效力与角色期待
雅各布斯（Günther Jakobs）从规范效力理论（Normgeltungstheorie）展开辩护：
- 家庭作为制度性规范：家庭角色蕴含"性禁忌"的规范性期待，违反此期待将动摇社会对家庭制度的信赖（Jakobs, Strafrecht AT, 7/15）。
- 乱伦的象征性危害：即使无具体损害，行为本身已否定"亲属非性对象"的规范命题（Jakobs, GA 2009, S. 253）。
- 预防性规范维护：刑罚目的在于确证规范效力，而非补偿损害（Jakobs, Das Schuldprinzip, S. 29）。
（二）普珀：规范确认与心理伤害的实质化
普珀（Ingeborg Puppe）通过实质解释论证法益存在：
- 心理完整性损害：近亲性行为可能引发情感混淆与心理创伤（Puppe, NStZ 2008, S. 611）。
- 家庭功能的系统性风险：打破亲属角色边界将导致家庭内部信任关系异化（Puppe, Strafrecht AT, § 4 Rn. 88）。
- "隐性强制"的可能性：血缘关系中的权力结构可能使"合意"蕴含结构性压迫（Puppe, GA 2008, S. 503）。
四、折中立场：有限法益与补充性原则
（一）帕夫利克：社会同一性视野下的平衡
帕夫利克（Michael Pawlik）提出社会同一性理论（Theorie sozialer Identität）：
- 法益的集体维度：家庭制度承载社会整合功能，需刑法提供"最低限度保护"（Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, S. 178）。
- 但书条款的必要性：对自幼分离的兄妹应免除处罚，因其未形成"需保护的亲属角色期待"（Pawlik, ZStW 121 (2009), S. 395）。
（二）希尔根多夫：宪法框架下的动态平衡
希尔根多夫（Eric Hilgendorf）主张宪法导向的解释：
- 消极法益界定：刑法不保护抽象伦理，但需防止"家庭关系性化"导致的剥削风险（Hilgendorf, Strafrecht AT, Rn. 121）。
- 程序性保障：通过严格证明"亲密共同生活关系存在"，限缩处罚范围（Hilgendorf, JA 2009, S. 120）。
五、东亚学界的回应：文化差异下的理论迁移
（一）日本：法益论的本土化批判
松宫孝明指出：
- 日本刑法第183条虽保留血亲相奸罪，但实务中近乎休眠，反映法益保护说的实质胜利（松宫『刑法各論』第6版，2018年，頁102）。
- 雅各布斯理论在日本水土不服：规范效力论预设的"家庭角色期待"与日本实际家庭模式存在裂隙（松宫，载《法学教室》No. 408, 2014, p. 93）。
（二）中国：立法空白与理论启示
车浩提炼争议的普适意义：
- 中国刑法无明文规定，但"情节严重"的猥亵罪可能涵摄乱伦行为，需警惕道德主义扩张（车浩，《刑事法评论》第47卷，2020年，页235）。
- 法益批判功能的启示：中国刑法应建立"法益审查机制"防止象征性立法（周光权，《刑法学的现代展开II》，2015年，页178）。
六、理论评析：争议背后的刑法范式之争
| 理论立场 | 核心命题 | 关键缺陷 |
|---|---|---|
| 法益保护说（罗克辛） | 刑法仅保护可实证的法益 | 无法解释无实害的抽象危险犯 |
| 规范效力说（雅各布斯） | 刑罚确证规范同一性 | 易滑向道德刑法 |
| 制度保障说（帕夫利克） | 家庭作为法益载体 | "制度"边界模糊 |
血亲相奸争议的本质是现代刑法的合法性危机：
- 法益理论面临"法益精神化"（Vergistigung des Rechtsguts）的质疑（阿梅隆）
- 规范理论则陷入"刑法道德化"风险
帕夫利克的调和方案最具建设性：将家庭视为"脆弱的社会制度"，仅在存在亲密共同生活时启动刑法保护，既承认法益的具体性，又兼顾规范的社会功能。
七、结语：争议未竟的刑法哲学对话
德国血亲相奸罪之争远超条文存废本身，直指刑法根基：
- 法益理论需回应精神化批判：法益概念应保持经验锚定性，避免沦为政策工具。
- 规范理论警惕泛道德化：规范效力维护不能脱离自由保障的宪法约束。
- 第三条道路的可能：以"制度性法益"为纽带，在具体情境中实现法益保护与规范确认的动态平衡。
"当刑法仅因行为'令人不安'而介入时，它已背离自由法治国的根基。"
这一未竟的对话将持续拷问刑法的本质与边界。
主要参考文献
- Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl., 2006, § 2.
- Jakobs, Das Schuldprinzip, 1993.
- BVerfGE 120, 224 – Geschwisterinzest.
- Puppe, GA 2008, 501 ff.
- Pawlik, ZStW 121 (2009), 389-416.
- 松宫孝明『刑法各論』（第6版），2018年。
- 车浩，《刑事法评论》第47卷，2020年。