引言：理论谱系的承继与转化
尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）作为20世纪最具原创性的社会理论家，其系统理论对当代法学研究产生了革命性影响。德国刑法学家京特·雅科布斯（Günther Jakobs）在构建其“机能主义刑法体系”过程中，通过对卢曼理论的批判性吸收，实现了刑法学从存在论向规范论的根本转向。本文基于卢曼《法社会学》《社会的法律》《风险社会学》等核心著作与雅科布斯《刑法归责体系》《规范·人格体·社会》等代表性文献，系统剖析卢曼系统理论对雅科布斯刑法体系的深层塑造，揭示其从自创生系统到规范确证理论、从社会分化到敌人刑法的转化逻辑。
一、卢曼系统理论的核心范式
（一）自创生系统与运作封闭性
卢曼将现代社会视为功能分化的系统集合，每个功能系统（如法律、政治、经济）均具有自创生性（Autopoiesis）：“系统通过自我指涉的运作生产并再生产自身的基本元素，其统一性只能由系统自身建构”。法律系统通过合法/非法（Recht/Unrecht） 的二元符码实现运作封闭，这种符码“不是对道德价值的反映，而是系统维持自我再生产的工具性区分”。系统虽在认知上向环境开放，但任何外部信息（如政治需求、道德诉求）必须经法律教义学的转译才能进入系统，否则将破坏系统的自主性。
卢曼《社会的法律》：
“法律系统通过符码化实现运作封闭，合法/非法的区分构成其不可替代的功能核心。环境复杂性只能被系统自身的结构所吸纳，政治或道德诉求必须转化为法律论证。”
（二）规范性期望的稳定化
法律系统的核心功能在于稳定规范性期望（Stabilisierung normativer Erwartungen）。在复杂社会中，个体行为充满偶发性（Kontingenz），法律通过制度化使“即使期望落空仍能维持期望”成为可能。例如，契约法不保证交易必然成功，但提供违约时的救济路径，使市场信任得以延续。
卢曼《法社会学》：
“法律的功能并非直接调控行为，而在于对期望的期望（Erwartungen von Erwartungen）进行制度化。当A预期B会遵守规范，且B知道A有此预期时，社会复杂性得以简化。”
（三）风险社会的系统回应
在《风险社会学》中，卢曼指出现代风险具有不可归责性（Unzurechenbarkeit）。系统应对风险的方式不是消除不确定性，而是通过“决策机制的程序化”将不可控风险转化为可管理的决策风险。这一洞见为刑法介入早期危险提供了社会学依据。
二、雅科布斯对卢曼理论的刑法学转化
（一）规范确证：从功能到刑法的任务
雅科布斯将卢曼的“期望稳定化”转化为刑法的规范确证理论（Theorie der Normbekräftigung）。刑法不再以保护法益（Rechtsgüterschutz）为首要目标，其根本任务在于确证规范的效力：
“刑法的机能是保障规范作为社会交往的可靠性基础。犯罪不是法益侵害，而是规范否认（Normnegation）；刑罚则是对否认的否认，以此重建公众对规范的信任。”
这一转化体现为三重逻辑：
- 功能替代：以“规范效力维持”替代卢曼的“期望稳定”，突出刑法的象征性沟通功能；
- 主体重构：引入人格体（Person） 概念，强调规范接受者必须是具备责任能力的交往主体；
- 消极预防转向：刑罚目的从威吓个体（消极一般预防）转向确证规范效力（积极一般预防）。
雅科布斯《规范·人格体·社会》：
“社会通过规范构建人格体间的交往结构。犯罪意味着人格体拒绝承认规范的有效性，刑罚则是对此拒绝的否定性回应。”
（二）归责体系：二元符码的教义学化
卢曼的“合法/不法”符码在雅科布斯体系中具象化为客观归责理论：
- 风险创设（Risikoschaffung）对应符码运作：行为必须制造法所不容的风险（不法），否则排除归责（合法）；
- 规范保护目的（Schutzzweck der Norm）充当转译机制：只有当结果处于规范保护范围内，才能将结果归责于行为，确保外部诉求（如政策目标）经规范目的过滤后进入系统。
雅科布斯《刑法归责体系》：
“归责的本质是规范效力的确证过程。客观归责通过检验行为是否创设规范禁止的风险，实现二元符码的教义学操作。”
（三）敌人刑法：系统边界的确立
雅科布斯最具争议的敌人刑法（Feindstrafrecht） 理论直接源于卢曼的系统边界论。当个体持续否定规范效力（如恐怖分子），其已脱离“人格体”范畴而成为系统环境的威胁者。对此类“敌人”，刑法可突破比例原则实施前置化处罚（如抽象危险犯）、降低证明标准甚至暂停程序保障：
“敌人刑法不是对法治国的背叛，而是对系统边界的捍卫。当个体拒绝提供‘规范认知保障’，便丧失了作为人格体的交往资格。”
此理论呼应卢曼所言：“系统的存续依赖于其将某些要素排除在沟通之外的能力”（《社会的法律》S. 154）。
三、理论转化的内在张力
（一）从描述性到规范性的僭越
卢曼始终强调系统理论是社会学的观察工具，拒绝对系统运作进行价值评判。而雅科布斯将“规范确证”提升为刑法正当性的基础，遭到如下批判：
- 循环论证风险：帕夫利克（Michael Pawlik）指出，雅科布斯用“规范效力”证明刑罚正当性，又用刑罚证明规范效力，陷入自我指涉的循环；
- 民主正当性质疑：许玉秀认为，规范效力若脱离法益保护，可能沦为权力意志的工具，违背刑法的自由主义根基。
许玉秀《刑法的任务》：
“雅科布斯的规范论将刑法简化为自我指涉的符号系统，使法益沦为规范效力的副产品，削弱了刑法的人权保障功能。”
（二）功能主义与主体性的冲突
卢曼消解了“主体”在系统中的地位，认为个体只是“沟通网络的节点”。雅科布斯虽引入“人格体”概念，但其理论中人格体仍是规范沟通的载体，导致责任理论出现内在矛盾：
- 责任的社会机能化：责任判断取决于“确证规范的必要性”，而非行为人的可谴责性；
- 意志自由的悬置：雅科布斯承认“归责与意志自由无关，而是社会赋予角色的过程”，实质上否定了传统责任论的伦理基础。
雅科布斯《责任与预防》：
“责任是社会的需要，而非形而上的存在。当社会需要通过刑罚确证规范时，责任即被建构。”
四、影响图谱：从德国到东亚的学术继受
（一）日本学界的批判性吸收
松宫孝明肯定雅科布斯对“法益抽象化”的批判，但反对其彻底消解法益的立场：
“雅科布斯揭示了法益论在现代风险中的局限性，但将刑法完全定位于规范确证，可能弱化对个人自由的保护。”
日本刑法主流仍坚持法益保护与规范确证的二元调和，如井田良提出“法益是规范保护的实质对象”。
（二）中国语境的理论争鸣
劳东燕将敌人刑法置于风险社会框架下解读，认为其反映了“安全刑法的内在悖论”：
“敌人刑法是系统应对不可归责风险的极端形态，但将人工具化为‘危险源’本身违背了法治国的人本逻辑。”
周维明则强调卢曼理论对刑法教义学的启示意义，主张构建“认知开放但运作封闭”的教义学体系。
结论：未完成的革命
卢曼系统理论为雅科布斯提供了颠覆传统刑法范式的理论武器：
- 本体论层面，刑法从“法益保护法”转向“规范确证系统”；
- 方法论层面，归责体系从存在论因果链转向功能主义符码运作；
- 功能定位层面，刑罚从报应/威慑工具变为社会沟通媒介。
然而，雅科布斯的创造性转化也暴露了系统理论的法哲学困境：当社会学描述被赋予规范性力量，系统的自我维持可能压倒个体的道德地位。未来研究需在系统自主性与人的主体性之间寻找新的平衡点，这正是卢曼-雅科布斯遗产留给当代刑法学的未竟之问。
参考文献（部分）
- Luhmann, N., Rechtssoziologie (4. Aufl. 2008), S. 31-45.
- Luhmann, N., Das Recht der Gesellschaft (1993), S. 60-73, 154.
- Jakobs, G., Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Normgeltung (2020), S. 27-39.
- Jakobs, G., Norm, Person, Gesellschaft (3. Aufl. 2008), S. 61-88.
- Pawlik, M., Die Rückkehr des Hegelschen Strafrechts? in: Kindhäuser (Hrsg.), Strafrecht und Gesellschaft (2019), S. 275-292.
- 许玉秀，《刑法的任务——与效能论的小小对话》，《刑事法杂志》47卷2期（2003），页9-15。
- 松宫孝明，《ギュンター・ヤコブスの刑法理論と日本刑法学》，《立命館法学》2016年第4号，页120-135。
- 劳东燕，《风险社会中的刑法》（第二版，2024），页136-142。
- 周维明，《对刑法学的社会学知识转型的若干思考——基于系统理论的考察》，《刑事法评论》第47卷（2020），页85-102。
帕夫利克评雅科布斯受误解现象：
“德国刑法学家将精力耗费在自己立起的稻草人身上，与被污名化的雅科布斯的真实思想毫无关系。其理论全貌尚待发现和承认。” ——《社会的刑法》（赵书鸿译）