哈贝马斯交往行为理论对德国刑法学的影响

引言：法兰克福学派批判理论的刑法学转向

尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）作为法兰克福学派第二代核心人物，其创建的交往行为理论（Theorie des kommunikativen Handelns） 通过对现代性危机的深刻剖析，提出了以“沟通理性”替代“工具理性”的解决方案。这一理论范式自20世纪80年代起持续渗透德国刑法学领域，引发了刑法基础理论、犯罪论体系与刑罚目的的深层变革。正如罗克辛（Claus Roxin）所言：“哈贝马斯的商谈伦理学为刑法提供了超越实证主义的正当性根基，使刑法体系从封闭的概念演绎转向开放的规范建构。”[1]本文旨在系统梳理哈贝马斯理论对德国刑法学的三重影响路径——犯罪论体系的目的理性转向、刑事政策的程序主义重构、刑罚本质的沟通范式转型，并在此基础上揭示其理论适用中的内在张力。

一、商谈理性与犯罪论体系的重构

（一）从存在论到规范论：目的理性体系的诞生

传统德国犯罪论体系深受存在论哲学影响。韦尔策尔（Hans Welzel）的目的行为理论强调“前法律的物本逻辑结构”（vorrechtliche sachlogische Strukturen），认为构成要件该当性判断应立足于行为固有的目的性[2]。这种存在论范式在20世纪后期遭遇根本性质疑，哈贝马斯对此批判道：“将刑法体系锚定在所谓‘物本逻辑’上，实质是掩盖了规范形成过程中的权力话语垄断。”[3]其商谈伦理学（Diskursethik） 主张：任何有效的规范必须满足“所有可能受影响者作为理性商谈参与者均能同意”的条件[4]。这一思想直接推动了罗克辛构建目的理性犯罪论体系（zweckrationales Strafrechtssystem）：

“不法判断的本质并非发现先在的客观真理，而是检验行为是否产生于可普遍化的行为准则...正当化事由的成立需经‘理想言谈情境’（ideale Sprechsituation）下的共识检验。”[5]

在此框架下，正当防卫的认定不再单纯依赖“权利保全”的客观标准，而需考量防卫行为是否体现“沟通可能性耗尽后的最后手段”[6]。例如，对轻微侵害采取致命防卫时，需审查防卫者是否尝试过回避或警告等沟通行为[7]。

（二）主体间性对不法本质的重构

哈贝马斯的主体间性理论（Intersubjektivität） 彻底瓦解了结果无价值/行为无价值的传统二元对立。雅各布斯（Günther Jakobs）的机能主义刑法学进一步指出：

“不法不是法益侵害的客观状态，而是对规范同一性（normative Identität）的破坏。当行为人拒绝通过沟通确认规范有效性时，即构成‘沟通意义上的行为无价值’。”[8]

这种重构在“偶然防卫”案件中尤为显著：传统结果无价值论主张因结果正当而阻却违法[9]；但根据沟通理论，行为人主观上漠视法规范的态度已破坏规范期待，故仍具行为无价值而成立未遂[10]。联邦最高法院2004年判决（BGHSt 49, 1）明确采纳该立场，强调“不法必须包含对规范沟通关系的拒绝”。

二、程序主义刑法观对形式理性的批判

（一）法定原则的商谈式诠释

哈贝马斯对形式理性法（formale Rationalität） 的批判直指刑法核心原则。《在事实与规范之间》指出：

“法律的有效性不仅源于合法律性（Legalität），更需依赖正当性（Legitimität）——即法律程序容纳公民理性商谈的程度。”[11]

这促使德国刑法学界对罪刑法定原则（nulla poena sine lege） 进行重新诠释：

1. 类推禁止的柔性化：当新案件与法定构成要件的“规范目的”存在商谈性共识时，允许目的论扩张（BVerfGE 73, 206）。
2. 明确性原则的动态性：构成要件明确与否取决于“理性公民通过商谈可能达成的理解”（BVerfGE 92, 1）。

（二）社会相当性理论的沟通论改造

韦尔策尔的社会相当性（soziale Adäquanz） 理论原以“历史形成的社会道德”为基准[12]，哈贝马斯则批判其缺乏商谈程序的检验。穆尔曼（Uwe Murmann）在《德国刑法基础课》中重构该理论：

“社会相当性本质是‘沟通理性制度化’的体现——当某种行为模式经长期公共商谈被接纳为生活世界（Lebenswelt）的一部分时，即排除构成要件该当性。”[13]

典型适例是体育竞技中的伤害行为：足球铲球之所以阻却违法，非因“传统接受”，而是因规则经国际足联（FIFA）与运动员、球迷的公共商谈确立，形成“受规训的沟通秩序”[14]。

三、沟通行动理论对刑罚本质的重构

（一）从报应刑到沟通刑

传统报应刑理论与预防刑理论均遭哈贝马斯式批判：前者陷入“孤立主体形而上学”，后者将人工具化为“社会控制的客体”[15]。据此发展出沟通刑罚论（kommunikative Straftheorie）：

• 积极的一般预防（positive Generalprävention）：刑罚是“规范确认的沟通仪式”，通过表达对规范违反的否定，重建公民对法秩序的信任（Jakobs）。
• 恢复性司法（Restorative Justice）：刑事和解程序被视为“理想言谈情境”的实践，使加害人通过对话认识过错，实现“沟通理性的救赎”[16]。

（二）企业犯罪归责的商谈模式

传统刑法对法人归责的排斥被哈贝马斯视为“个体主义方法论的神话”[17]。德国《秩序违反法》（OWiG）第30条确立的“组织责任”实质是商谈理论的制度化：

“当企业决策程序系统性排斥合规商谈（如压制举报渠道），即构成‘沟通结构缺陷’，可归责于企业本身。”[18]

2019年西门子公司腐败案判决（BGH 1 StR 265/18）明确将“合规沟通机制失效”作为定罪依据，标志沟通范式在经济刑法中的落地。

四、批判性反思：理论移植的困境与调适

（一）理想与现实的三重张力

1. 商谈前提的乌托邦性
   刑法运作常面临“非对称权力结构”（如家庭暴力案），被害人难以平等参与商谈。劳东燕指出：

   “要求受虐妇女在紧急避险中进行‘沟通尝试’，实质是忽视性别权力结构的暴力再生产。”[19]

2. 系统自主性的侵蚀风险
   卢曼（Niklas Luhmann）警告：过度强调刑事政策对刑法教义学的渗透，将瓦解法律系统的“规范闭合性”[20]。风险刑法扩张中，环境犯罪构成要件的模糊化（《德国刑法典》第324条）已显露“沟通理性工具化”危机。

3. 文化语境的适配难题
   哈贝马斯预设的“西欧市民社会商谈传统”与非西方社会存在鸿沟。许玉秀观察到：

   “东亚刑法移植沟通理论时，常遭遇集体主义价值观与个人商谈权利的冲突。”[21]

（二）调适路径：程序主义刑法观的建构

为化解张力，德国刑法学界探索“程序主义转向”：

• 协商性司法（Absprachen） 的规范化：《刑事诉讼法》第257c条将辩诉交易纳入商谈程序框架，要求法官审查“合意是否经充分沟通形成”。
• 被害人程序参与权的强化：《被害人权利改革法》（OpferRRG）赋予被害人量刑建议权，体现商谈民主理念。
• 企业合规的沟通标准：ISO 37301要求企业建立“开放性合规对话机制”，作为责任减免依据。

结论：在沟通与自主之间

哈贝马斯理论为德国刑法学注入批判活力，推动其从封闭体系走向开放反思：在犯罪论层面，以商谈理性重塑不法本质；在刑罚论领域，以沟通行动重构责任内涵；在刑事政策维度，以程序主义平衡安全与自由。然而，当“理想言谈情境”遭遇刑事司法的紧迫性时，需警惕沟通理性沦为权力正当化的修辞工具。正如希尔根多夫（Eric Hilgendorf）所言：

“刑法教义学必须保持对刑事政策的过滤功能——唯有在沟通理性与系统自主性之间保持张力，刑法才能避免沦为纯粹的社会控制技术。”[22]

未来德国刑法学的挑战，在于将哈贝马斯的批判精神转化为制度性程序设计，使刑法在风险社会中既成为“沟通理性的守护者”，又不失其规范自主性的内核。

注释

[1] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C.H. Beck, 2006, S. 32.
[2] Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Walter de Gruyter, 1969, S. 33.
[3] Jürgen Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Band 2, Suhrkamp, 1981, S. 522.
[4] Jürgen Habermas, Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Suhrkamp, 1983, S. 76.
[5] Claus Roxin, (Fn.1), S. 215.
[6] Wolfgang Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, C.F. Müller, 1988, S. 189.
[7] BGHSt 39, 374 (376) – “警告射击案”.
[8] Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Walter de Gruyter, 1993, S. 87.
[9] 张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第213页。
[10] BGHSt 49, 1 (5) – “偶然防卫案”.
[11] Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, Suhrkamp, 1992, S. 136.
[12] Hans Welzel, (Fn.2), S. 56.
[13] Uwe Murmann, Grundkurs Strafrecht, 7. Aufl., C.H. Beck, 2019, S. 102.
[14] BGH NJW 2004, 310 – “足球铲球案”.
[15] Jürgen Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur, Suhrkamp, 2001, S. 42.
[16] Thomas Weigend, “Deliktsopfer und Strafverfahren”, ZStW 113 (2001), S. 67.
[17] Jürgen Habermas, (Fn.11), S. 107.
[18] Georg Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Springer, 2020, S. 521.
[19] 劳东燕：《风险社会中的刑法》（第二版），北京大学出版社2024年版，第287页。
[20] Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, 1993, S. 77.
[21] 许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版公司2006年版，第532页。
[22] Eric Hilgendorf, “Strafrechtsdogmatik zwischen Anpassung und Selbstbehauptung”, GA 2018, S. 154.

参考文献（部分）

• 德文著作
  Habermas, Jürgen. Faktizität und Geltung. Suhrkamp, 1992.
  Jakobs, Günther. Strafrecht Allgemeiner Teil. 2. Aufl., Walter de Gruyter, 1993.
  Roxin, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I. 4. Aufl., C.H. Beck, 2006.

• 中文译著
  〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版。  
  〔德〕乌韦·穆尔曼：《德国刑法基础课（第七版）》，蔡桂生译，北京大学出版社2019年版。

• 中文专著
  陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2015年第2期。  
  劳东燕：《风险社会中的刑法》（第二版），北京大学出版社2024年版。
  周维明：《对刑法学的社会学知识转型的若干思考》，载《法学研究》2020年第4期。