摘要
正当防卫制度作为公民私力救济权的核心体现，其适用边界的厘清始终是刑法理论与实务关注的焦点。在防卫时间的认定中，"不法侵害正在进行"的要件判断直接关系防卫行为的正当性基础，而"继续侵害可能性"的认定则成为近年来司法实践中最具争议的难题。本文通过梳理持续侵害理论的发展脉络，结合我国司法指导性案例与比较法经验，提出以"客观危险持续说"为基础，构建主客观相统一的认定标准体系，为司法实践提供更具操作性的判断规则。
关键词：正当防卫；继续侵害；客观危险；释明义务；误判特权
一、继续侵害可能性的理论溯源与规范内涵
（一）持续侵害理论的演进脉络
传统刑法理论将不法侵害的"正在进行"限定为侵害行为着手至终了的物理性延续过程。这种机械的时间划分难以应对复杂的社会现实，特别是针对非法拘禁、持续性暴力等具有时间延展性的侵害形态。德国学者Roxin提出"危险持续说"，认为当侵害行为造成的危险状态持续存在时，即便侵害行为暂时中断，仍应认定不法侵害处于进行状态[1]。我国学者陈兴良在此基础上发展出"复合性侵害"理论，强调对拘禁、侮辱、殴打等交织型侵害应当进行整体性考察[2]。
最高法2020年《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条明确规定："对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。"这一规定标志着我国司法实践正式确立"继续侵害可能性"的认定标准，突破了传统行为本位主义的桎梏。
（二）规范内涵的双重维度
继续侵害可能性的认定包含客观与主观两个维度：
- 客观危险持续状态
要求侵害人仍具备实施后续侵害的物理能力，且存在再次发动侵害的现实可能性。如德国联邦最高法院判例指出，侵害人虽暂时停止攻击，但未解除武装或脱离接触时，危险状态并未消除[3]。 - 主观认知合理性
依据《指导意见》要求，应当立足防卫人当时情境，按照社会一般人的认知水平进行判断。台湾学者林钰雄强调，在侵害人未明确放弃侵害的情形下，防卫人的"合理怀疑"应受法律保护[4]。
二、继续侵害可能性的判断标准体系
（一）客观危险的综合评估
- 能力要素
通过侵害人的身体状态、持有工具、所处位置等客观因素判断其是否仍具备侵害能力。最高检第47号指导案例（于海明案）中，法院特别关注刘海龙倒地后仍试图夺取刀具的情节，认定其并未完全丧失侵害能力[5]。 - 情境要素
包括侵害发生的时空环境、双方力量对比、既往行为模式等。在"涞源反杀案"中，王磊深夜持刀侵入住宅并持续攻击的情节，构成危险情境的典型样态[6]。 - 行为要素
侵害人是否表现出继续侵害的客观迹象，如言语威胁、准备工具、调整体位等。德国判例确立的"武器控制法则"强调，侵害人未主动丢弃凶器即视为危险持续[7]。
（二）主观认知的合理边界
- 防卫情境的特殊性
美国模范刑法典第3.04条确立的"合理相信"标准要求，防卫人的认知判断需符合紧急状态下正常人的心理反应[8]。我国学者张明楷主张采用"事前标准"，以理性第三人视角判断认知的合理性[9]。 - 错误特权的赋予
当防卫人对侵害持续产生误判时，德国刑法理论通过"误判特权"原则予以宽容。日本最高裁昭和62年判决确立，只要误判具有相当性，即可阻却责任[10]。
三、司法实践中的争议焦点与认定路径
（一）侵害中止的认定标准
- 积极中止要件
台湾高等法院102年上诉字第123号判决指出，侵害人必须通过明确语言或行为表明放弃侵害，如丢弃武器、举手投降等[11]。单纯停止攻击不足以构成有效中止。 - 消极中止的排除
当侵害因外力强制（如被制服）而停止时，不能视为自愿中止。最高法第1442号指导案例明确，被夺械后佯装倒地仍构成危险持续[12]。
（二）特殊侵害形态的认定
- 拘禁型侵害
陈兴良指出，非法拘禁的持续状态本身即构成"进行中的侵害"，被拘禁人随时可行使防卫权[13]。德国联邦法院BGHSt 32, 298判例确认，对持续拘禁状态的打破不受传统时间要件限制[14]。 - 精神强制型侵害
针对长期家庭暴力，德国学者Jakobs提出"累积危险"理论，认为多次暴力的叠加形成持续危险状态[15]。我国"董珊珊家暴案"的司法遗憾，正源于未能充分认识此类侵害的特殊性。
四、比较法视野下的制度完善
（一）德国"释明义务"理论的借鉴
德国刑法通过"终结侵害能力法则"与"履行释明义务法则"构建双重认定标准：
- 侵害人必须通过解除武装、退至安全距离等行为明确消除危险；
- 在未履行释明义务时，防卫人的后续防卫仍具正当性[16]。
该理论在"昆山反杀案"中得到实质运用，法院认定刘海龙未丢弃刀具即表明危险持续。
（二）日本"相当性说"的启示
日本最高裁平成9年判决创设"行为一体性"理论，将防卫行为与侵害过程作为整体考察[17]。该理论在我国"于欢案"的改判中发挥重要作用，二审法院将长达6小时的拘禁辱骂纳入防卫情境考量。
五、司法认定规则的体系化构建
建立"三步判断法"
（1）基础事实：侵害人是否仍具物理侵害能力；
（2）情境补充：综合时空环境判断危险存续可能性；
（3）主观验证：防卫人认知是否符合理性第三人标准。完善证据审查规则
借鉴德国"危险防御卷宗"制度，要求司法机关全面收集现场录像、武器状态、身体伤痕等客观证据。明确释明义务标准
通过司法解释列举"有效中止"的具体情形，如丢弃凶器、双手举高、主动撤离等。
结语
继续侵害可能性的认定是正当防卫制度实现法秩序维护与个人权利保障平衡的关键环节。在风险社会背景下，应当摒弃机械的物理时间标准，构建以客观危险评估为核心，兼顾防卫人合理认知的认定体系。未来需通过指导性案例的积累与理论研究的深化，推动正当防卫制度向更符合人性伦理与法治精神的方向发展。
注释
[1] Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2006, §15 Rn.28.
[2] 陈兴良：《正当防卫论》（第四版），中国人民大学出版社2023年版，第164页。
[3] BGH NJW 1989, 2667.
[4] 林钰雄：《新刑法总则》，元照出版社2018年版，第247页。
[5] 最高检检例第47号。
[6] 河北省保定市中级人民法院（2019）冀06刑初12号刑事判决书。
[7] BGHSt 32, 298.
[8] Model Penal Code §3.04(1).
[9] 张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第268页。
[10] 日本最高裁昭和62年3月26日刑集41卷2号182页。
[11] 台湾高等法院102年度上诉字第123号判决。
[12] 最高法指导案例1442号。
[13] 陈兴良，同前注[2]，第213页。
[14] BGHSt 32, 298.
[15] Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1991, S.325.
[16] Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 46. Aufl., 2016, Rn.447.
[17] 日本最高裁平成9年（1997年）6月16日刑集51卷5号435页。