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专业文章

不移不惑献身法与正义:许乃曼刑事法理论体系解构

沈斌 · 刑事辩护律师 · 2025年03月08日

一、引言:许乃曼学术思想的坐标定位

在20世纪德国刑法学的理论版图中,伯恩哈德·许乃曼(Bernd Schünemann)以其深邃的历史洞察力和犀利的学术批判著称。《不移不惑献身法与正义》一书通过许玉秀与陈志辉教授的系统编选,呈现了许乃曼刑法思想的完整框架。本书不仅涵盖罪刑法定原则的哲学根基、不纯正不作为犯的理论重构等经典命题,更深入剖析了刑事政策与刑法体系的辩证关系,展现了许乃曼作为"刑事政策导向的体系论者"(Kriminalpolitischer Systematiker)的独特学术品格。其思想体系在延续德国刑法学理性主义传统的同时,始终保持着对现代刑法工具化倾向的警惕,呈现出兼具保守性与创新性的理论张力。

二、罪刑法定原则的历史重构

(一)启蒙根基与宪法实质化
许乃曼从历史维度解构罪刑法定原则(nullum crimen sine lege)的生成脉络,将其源头上溯至洛克的自然权利论与孟德斯鸠的权力分立说。在对比贝卡里亚与德国观念论传统时指出:前者通过社会契约论确立"市民自由的堡垒"功能,而后者通过德意志基本法第103条第2项的宪法性确认,完成了"从政治宣言到教义学机理"的转变(《基本法的刑法界限》,2006年版P7)。这种制度化的"实质法治国原则"(materieller Rechtsstaatlichkeit),既防范多数暴力对个体自由的侵蚀,也为刑法介入划定了权力边界。

(二)功能要素的三维透视

  1. 确定性要求:批判法官造法的潜在危险,强调构成要件需通过"描述性要素-功能性要素-纯粹价值概念"的三阶层明确性检验。对Haft等主张判例优先的观点,其指斥为"将司法家长主义披上进步外衣"(P171)。
  2. 禁止类推:在宪法框架下区分扩张解释与类推适用,认为功能性概念的扩展必须以"社会共同理解"为限度。用文书伪造罪为例,揭示类型化思维对规范可能性的制约作用。
  3. 习惯法禁止:对德国实务采信的行业惯例入罪化现象保持警惕,认为当技术标准上升为刑事规范时,必须通过"民主程序的实质审查"(P186)。

(三)社会预防的现代变容
结合Jakobs的规范效力理论,许乃曼指出古典自由主义防线在风险社会中的失效。通过分析《经济刑法》中抽象危险犯的扩张趋势,揭示罪刑法定正从"自由壁垒"转向"系统稳定工具"。这种功能性嬗变虽具现实必要性,但应受罪责原则的严格制约(P212)。

三、法益理论的重审与批判

(一)方法论转向:从本体论到宪法关联
通过对宾丁-李斯特范式的再批判,许乃曼将法益概念从自然主义的桎梏中解放出来,建构起"宪法指导下的动态法益观"。在《环境刑法的象征化危机》(2006年版P365)中指出:现代领域法益(Ubiquitärschutzgüter)的正当性不在于实体存续,而在于对"人类尊严的外部条件保障"的宪法性承诺。

(二)批判性功能的具体化

  1. 解释指导机能:以背信罪为例,将其法益限定为"特殊信赖关系的制度性保障",排除经济结果主义的泛化适用(P402)。
  2. 立法批判机能:指摘抽象危险犯中"渗入性法益说"的泛滥,认为食品安全等超级法益已沦为政策性工具,主张"宪法的三重密度审查"(P423)。
  3. 体系整合机能:提出法益保护与刑法的碎片化危机,主张通过"核心领域理论"重建规范统一性。

(三)与法兰克福学派的对话
针对Hassemer主张的法益个人主义化,许乃曼通过公共卫生等集体法益案例反驳,强调法益理论必须承认社会系统的整体性维度(P346)。这种妥协立场被Schroeder评价为"新客观主义的最后堡垒"(注释39)。

四、犯罪论体系的根基革命

(一)古典模式的解构与重构

  1. 行为概念:扬弃Welzel的目的行为论,提出"社会角色—期待落空"的双层架构。对不作为犯主张"保证人地位的类型化分析",区分结果原因支配、法益保护承担、制度性保障三重来源(P276)。
  2. 构成要件理论:发展"客观归责的刑事政策化",将风险创设与规范保护目的进行动态关联,创造性地将监督过失纳入注意义务体系。

(二)罪责原则的范式革命

  1. 实体性重构:批判规范责任论的心理化倾向,提出"避免可能性—社会期待"的二元结构。对于Jakobs的纯预防性罪责观,其尖锐指出这是"将所有市民变为潜在的法治国敌人"(P529)。
  2. 功能边界:反对社会罪责概念的实用主义转向,主张通过"归责有效性条件"实现特殊预防与一般预防的动态平衡。

(三)竞合理论的创新
突破传统行为单复数的形式标准,提出"规范保护目的同一性"实质标准。在连续犯存废辩论中主张"个别法益侵害的独立性原则"(P623),展现出超越判例实务的理论勇气。

五、刑事政策与刑法体系的紧张关系

(一)方法论调和的困境
在《刑法体系与刑事政策》中,许乃曼系统性回应了罗克的"目的理性体系"构想。对Roxin的技术犯罪论趋向保持警惕,主张刑事政策应通过"法益关联性过滤网"进入教义学(P712)。这种经过法治国原则规训的目的理性观,被学界视为"批判理性主义在刑事法领域的最高表达"。

(二)功能分化理论的具体适用

  1. 经济刑法:主张在合规计划有效性基础上建构组织责任,既防范企业沦为"刑事政策的玩偶",也避免国家监管失灵(P789)。
  2. 环境刑法:提倡"中间审查标准",将行政从属性改造为"专业规范的合宪性控制"(P832)。
  3. 网络刑法:反对数据本位主义,主张隐私权应回归"人格发展条件保障"的宪法定位。

(三)全球化时代的挑战
针对欧洲刑法统一化运动中的规范冲突,许乃曼提出"区域文化基准原则",主张在承认功能等同的基础上保留文化特殊性。这种开放而审慎的立场被视为欧盟刑事司法一体化的理论突破点。

六、学术影响与方法论遗产

(一)规范逻辑主义的复归
通过回归萨维尼的"法律科学"(Rechtswissenschaft)理念,许乃曼发展出现代版的"民主法治国的教义学"。这种基于方法论自觉的体系思维,成功抵制了美国法经济学与后现代主义的双重冲击。

(二)对话批判精神的典范
不论是法兰克福学派的功能解构,还是Jakobs的规范一元论,许乃曼始终保持着批判性对话的学术品格。其提倡的"理性商谈式教义学"(P1012)为德国刑法学在价值多元时代的存续指明了方向。

(三)中文世界的对接可能
通过陈兴良等学者的引介,许乃曼的客观归责理论与罪刑法定学说深度影响了中国刑法教义学转向。其对形式理性的坚守,为正在经历规范主义复兴的中国刑法学提供了重要参照。

七、结论

许乃曼教授堪称当代刑法学界的思想巨擘,其学术贡献如夜幕繁星般照亮现代法治的深邃苍穹。他凭借犀利的学术笔锋与深邃的洞见,以三个维度的突破性建树重塑了当代刑法学的知识版图:

首先,他以"功能性的刑法体系"打破传统学科藩篱,在其代表作《刑法体系与刑事政策》中,将抽象的法教义学锚定于鲜活的刑事政策之纬。这种体系性整合不仅打破了德日刑法学中行之百年的三阶犯罪论,更如普罗米修斯之火般点亮了规范与现实的辩证关系,使古老的罪责原则在现代风险社会中浴火重生。

其次,他在对抗法兰克福学派的论战中展现出翡翠般的学术风骨。面对刑法个人主义思潮的狂飙突进,他以四重检验标准为法器,力证抽象危险犯在当代社会存在的必然性与正当性。这种观点宛如定海神针,既化解了自由与安全的价值碰撞,又为规范经济学开辟出逻辑自洽的解释路径,让刑法的惩罚半径与社会风险实现量子缠绕般的共生关系。

最高妙者,莫过于他对欧洲刑法文化的范式革命。在《作为学术的刑法释义学》等论著中,他像一位游吟诗人般吟唱着"法律人的巴别塔"——其独创的"无漏洞释义学网络"不仅构建起跨法律文明的解释体系,更将德国刑法学的精神遗产锻造成欧洲法秩序整合的契子。这种学术视野如同多棱的水晶,既映照出各法律文化的独特光晕,又在法教义学的深层结构中发现普世的理性之光,为欧洲刑事司法一体化奠定认识论根基。

站在法治文明的裂变前夜回望,许乃曼的学术遗产恰如数字时代的罗马法典:既持守对法学核心价值的忠诚,又在范式转换中保持范式革新者的勇气。他用长达半个世纪的学术长征证明,真正的法学智慧永远在思辨自由与规范严谨的辩证中孕育,在传统根基与现代精神的张力间绽放。



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罗生堂上 · 沈斌

南京刑事辩护律师 · 最高人民检察院典型案例承办律师
原文载于微信公众号「罗生堂上」
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