基本案情
（一）涉案主体基本情况。
1、K(上海)贸易有限公司（以下简称“K上海公司”）：系K环球有限公司（以下简称“K环球”）在中国大陆的跨境电商平台企业，搭建互联网交易平台，设立供交易双方独立开展交易活动的信息网络系统，为交易双方（消费者和跨境电商企业）提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务。
2、K（上海）日用品有限公司（以下简称“K日用品公司”）：承担K上海公司注销后的相关职能。
3、M商贸有限公司（以下简称“M公司”）：系“上海K公司”的关联公司，全权负责K在大陆范围内的市场开发，寻求与依法拥有商事主体资格的潜在推广服务商，签署市场开发协议授权其推广服务商资格。下设广州分公司。
4、葫芦娃：男，汉族，现任M公司财务总监。
另，其他相关主体：K环球有限公司，注册地在美国，系跨境电商零售进口经营者，即自境外向境内消费者销售跨境电商零售进口商品的境外注册企业，是K系列产品的货权人和在海外的境外发货人，也是K在中国所设立公司的实际投资人。
香港K国际有限公司（以下简称“香港K公司”），系“K环球”管理中国大陆、香港及澳门业务的实际经营管理公司。
（二）K跨境电商业务模式。
1、交易及报关模式：K上海公司搭建K网站作为跨境电商平台，将K自有商品运至Z市保税仓。消费者可直接在平台下单，平台根据消费者订单将货物通过顺丰快递从保税仓发出。根据消费者下单生成的订单、支付公司生成的支付单、物流公司生成的运单，平台将“三单”报送至海关，完成报税。
2、“拆单”情形：消费者所下订单金额如超过5000元，K平台系统会将订单拆成多个5000元以内的订单，再由消费者根据拆分的订单支付金额。
3、会员推广模式：为拓展国内市场，K在国内采用“会员推广”模式。消费者在购买K的商品时，可以注册成为会员，如果经其推广购买人数较多，则该会员可以成为K公司的服务商。K明令禁止服务商进行代购、代付等行为。服务商只作宣传推广，手段包括口口相传、健康知识讲座、自有公众号推送、网络直播以及制作小视频等方式。除此之外，服务商还要进行客户维护工作，提供消费者售前售后服务。服务商所推广的客户购买成功后，M公司按层级向服务商支付服务费。
（三）海关指控罪名及行为。
走私普通货物罪：2016年6月至今，“香港K公司”总经理、物流部经理，指使“上海K公司”、“M公司”及其人员，利用跨境电商进口优惠政策建立K网站，违反海关监管规定，将多层级会员销售并进行返利的美国产K系列商品拆分订单、伪报为普通消费者跨境电商零售进口商品申报进境。
涉案数额：经司法鉴定中心鉴定：K网站具有推荐关系的会员75071个，有推荐关系的会员订单金额共计6.13亿元。经比对，有推荐关系的会员订单对应Z市新区海关申报订单296297项。经Z市海关依法计核，自2016年6月至2020年5月，“香港K公司”操控上海K、“M公司”走私进口保健品、化妆品等商品共计1038888件，扣除已缴纳税款人民币33909806.99元，实际偷逃海关税款共计人民币115154804.59元。
对葫芦娃的指控：1、明知跨境电商相关政策及K网站运营模式为会员制且返利；2、受“香港K公司”指使；3、为该公司跨境电商网站联系支付公司系统接入，使得该公司能完成向海关“三单推送；4、作为“M公司”财务总监，向经销商或个人审批支付K商品层级销售返利累计1.7253亿元人民币，并且组织公司人员以“咨询服务费”名义制作财务凭证，掩盖返利本质。5、支付相关网络舆情监控、协调人员关系等费用，企图进一步掩盖K商品多层级销售本质，对“香港K公司”能够持续实施伪报走私起到帮助作用；6、系从犯。
二、本案争议焦点：本案是否构成走私普通货物罪？
1、身份定性：会员在购买K商品的同时，也作为服务商对外推广、收取服务费，这些会员是否仍然属于消费者的范畴？
2、行为定性：K向作为服务商的会员支付佣金，会员的行为是销售行为还是推广行为？
3、法律概念定性：K的“层级会员”模式是否属于海关法所禁止的“二次销售”？
4、葫芦娃的职务行为是否构成共同犯罪？
5、本案中如果存在“二次销售”的走私，走私的主体是谁？服务商应承担何种法律责任？
专家意见
4月27日，我们应承办律师事务所的请求，就K（上海）贸易公司、K（上海）日用品有限公司、M商贸有限公司及其员工葫芦娃涉嫌走私普通货物案，于清华大学专门组织了研讨、论证。经详细阅读律师所提供的案件材料，并听取律师对本案的介绍，我们对本案有了较为全面的认识。为此，我们提出如下法律意见，供参考。
一、走私普通货物罪的构成要件应符合刑法基本规定和刑法解释原则
走私普通货物罪在《刑法》中有着明确的构成要件，从罪刑法定原则的角度来看，构成走私罪应当符合刑法上的构成要件。我国《刑法》第一百五十三条描述的是典型的走私犯罪构成要件，其描述的是走私罪的基本构成，即在申报和进口中直接漏缴税款。而第一百五十四、一百五十五条则是对《海关法》拟制的特定贸易行为进行扩大和补充，包括了保税贸易和特定减免税。因此，在法律列明的情况下，跨境电商没有伪报申报要素，不应视为构成该罪。只有符合第一百五十三至一百五十五条所规定的构成要件，才能构成走私罪。而本案中海关所认为的“二次销售”，既不符合第一百五十三条，也不符合第一百五十四、一百五十五条任何一个条款所描述的构成要件。因此，本案中即使存在“二次销售”，也不构成走私罪，这种行为不符合上述任何一项条款。
如果要将“二次销售”定义为走私罪，则该类犯罪的行为主体应当是购买者。从海关监管的角度来讲，买入K商品的人如果再次销售，则违反海关法。但严格按照罪刑法定来讲，消费者的再次销售行为并不属于走私范畴。也就是说，并不是所有违反海关监管的行为，都构成走私罪。
二、认定K构成“伪报贸易方式”不符合文义解释和目的解释
从文义解释和目的解释来看，本案中K公司的报关模式不应解释为“伪报贸易方式”。
伪报贸易方式，是指将一般贸易方式伪报为跨境电商贸易方式，偷逃国家税款。主要分为三种类型，一是获取大量公民的身份信息并伪造虚假订单，推送给海关；二是利用行业监管漏洞，购买空白快递单号，制作虚假物流信息并推送给海关；三是利用支付平台的监管漏洞，伪造虚假的支付信息并推送给海关。也就是说，伪报贸易方式的主要手段是伪造三单。
根据商财发[2018]486号文，“海关对违反本通知规定参与制造或传输虚假“三单”信息、为二次销售提供便利、未尽责审核订购人身份信息真实性等，导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业依法进行处罚。”对于涉嫌“二次销售”的行为，主要包括通过虚构订购人和伪造三单信息向海关申报，这是基于该文规定所能得出的文义解释。而根据关于K的多层级会员模式的介绍，将其解释为通过“二次销售”进而“伪报贸易方式”，与该规定的文义解释和目的解释不符。
1、认定“二次销售”不能违背最基本的词义解释。根据商财发[2018]486号、财关税[2016]18号、海关总署公告[2018]194号三个文件可知，所谓“二次销售”或者“再次销售”，要求从跨境电商平台先购买进来，然后为了牟利进行销售，即先进境、再占有、再卖出去。因此，初次下单的购买者并不是最终商品的使用者。最常见的、最传统的表现形式就是虚构交易、刷单走私。但本案中，商品的订购者就是最终商品使用者，推广会员对商品既没有事实上的占有，也没有观念上的占有。本质上K和下单订购者就是一种购买和销售的双方行为，是一种对应的直接关系，中间没有买进来占有进而再次销售的行为。所以，K的销售是一次销售、首次销售，也是直接销售，是K与消费者之间直接的买卖关系。消费者直接在平台上支付价格，没有中间商的加价，也没有二次销售的行为。因此，从文义解释看，K不构成二次销售。
2、上述三个文件作为对跨境电商零售业的管制规定，明确遵循了按个人物品管理的总体监管原则。根据目的解释，其制定的主要目的系为了满足国内居民多元化和品质化的消费需求。因此，其要求严格限定为消费者并且仅限于个人自用，违规行为主要表现为虚构订购人、伪造三单信息向海关申报，例如司法实践中的刷单、拆单行为。但本案中，K电商平台三单一致，没有任何瞒报、低报。从K商品销售的开始到结束，皆按照个人物品监管的各项规定，不存在走私、违规的行为。而且，K平台通过一键清关的功能，由系统抓取三单的信息，审核后推送给海关，海关再放行。因此，即使存在个别消费者因为自用额度不构而借用近亲属身份证下单购买跨境电商产品的情况，也属于合理避税行为。
3、本案中的推广行为并非销售行为。在互联网模式下的线上推广模式中，会员起的是辅助推广作用。商品从K平台直接给付给买家，K电商平台直接面对的是消费者个体，商品的购买者是消费者个人，且用于本人自用，并不违背486号等文件。K的这种商业行为在当前跨境电商零售行业中普遍的推广模式，具体表现为互联网新媒体社交、现场产品展示（家庭聚会、健康讲座培训）、公众人物代言乃至普通消费者口口相传等在内的多渠道推广。因此，从规范保护的目的看，K模式属于一种推广行为，不属于“二次销售”，属于直接销售行为，从根本上不具有犯罪的性质。
4、法律不强人所难，应当符合一般人的理解。这种贸易模式中，买卖行为发生在消费者和平台之间符合一般认知。强行将之理解为二次销售，不符合理性认识，也超出了法律对跨境电商的期待可能性。
三、对K的会员性质应从实质角度进行认定
本案中，K的相当数量的会员既购买了商品，也向其他人进行了推荐，其本身既是消费者、也是推广者，这些会员的推广行为本质上是属于为公司做广告的促销引流行为。这些推广行为的内容包括小视频、线下推介会等方面，都付出了时间和精力等成本，因此都需要收取一定的服务费用。为此，K所支付的费用，是会员推广过程中的服务费用，而非会员在此过程中所截取的销售利润。
在销售环节中，K的会员没有参与销售行为，也就是说，既没有人向这些会员直接购买商品，会员也未向他人卖出商品，因此这些会员在概念上不能定义为“经销商”。如果要将K的会员定义为“经销商”，那么这些会员一定要有货物买入和卖出两个行为，至少要对商品存在法律上的占有。法律上的占有包含事实占有和“观念上的占有”。所谓“观念上的占有”，可以结合民法典意义上的“指示交付”来理解。例如，消费者向会员购买商品，会员并不直接占有商品，而是指定地点发货，这种情况下才可能是一种销售行为。本案中，这种行为在电商平台交易过程中并未发现。会员对货物既没有事实上的占有，也没有 “观念上的占有”，没有买入和卖出的行为，故不属于“经销商”的范畴。
需要着重指出的是，K公司在和会员签订合同时，由于历史遗留问题，在表述上尽管存在瑕疵，将之称为“经销商”。但是，从刑事办案角度而言，对合同的审查应当是实质性的，合同的形式称谓应与会员的实际行为相区分。会员是否属于“经销商”，应看其是否存在实质的事实上的销售行为，不能形式化地理解。在本案中，会员仍然只是宣传推广，符合“消费者”的概念，不应理解为字面上的“经销”。
四、K“小拆单”属于合理避税
拆单可以分为“大拆单”和“小拆单”。“大拆单”是指在购买进口商品超过一定额度时，使用他人的身份证和额度购买并报税；“小拆单”是指个人购买的单笔订单超过一定额度，拆分成两个订单支付并报税。本案主要是属于“小拆单”，对K公司而言，“大拆单”客观上其也无法独立完成。一般来说，“大拆单”是由购买者实施，而不是由K公司实施。所以，本案主要讨论的是“小拆单”。
从税控角度而言，K做“小拆单”属于合理避税，只要不是把单件商品拆分成几个订单，即属于合理避税的方式。这种拆单是行业内的一种普遍模式。严格地从法律角度来看，即使认为“大拆单”形式上违法，可能导致国家税收减少，但在没有一项制度可以公平地处理违法者的时候，则不可以认为构成刑事上的违法。也就是说，这些“大拆单”即使可能导致国家税收减少，但因没有任何一项措施能使实施大拆单的人受到公平的违法处分，所以更不能从刑事违法角度去普遍适用。
五、认定K构成走私罪缺少前置性行政法规依据
从行政法角度看，走私犯罪是典型的法定犯、行政犯。法定犯的构成要件要素，除了特别性要件如情节严重、数额较大等之外，基本上都是行政要素，对于这些行政要素的理解，必须紧紧把握其行政法上的属性，联系行政法与刑法的双重违法性进行限缩。
形式性行政要素，是指法定犯的主体应遵循的法律或者行政法规规范等法源性要素。法定犯中最重要的行政要素是形式性的行政要素，它们是法定犯的成立前提。走私犯罪条款中，虽然没有明确要求违反海关法和其他法律规定，但其构成要件的设置要求必须要违反海关法。《海关法》第八十二条规定“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为……”。其中，违反海关法及有关法律、行政法规是走私罪构成的前置性规定。因此，依据海关法认定走私行为，必须要求违反海关法及有关法律、行政法规的前置性规定。
本案中，海关依据商财发[2018]486号、财关税[2016]18号、海关总署公告[2018]194号等文件认定K构成走私，明显违背了走私行为构成的前置法依据。该些通知或公告系规范性文件，效力远低于法律、行政法规，并不是认定走私的适格规范。以该些规范性文件作为前置法依据来认定K跨境电商构成走私，违背了合法性、正当性原则，违背了行政犯罪中前置法的规定。
根据跨境电商的贸易模式和申报要求，K公司的业务模式并不违反《海关法》及其他法律规定。根据海关486号文，跨境电商零售进口，是指中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品，并通过“网购保税进口”（海关监管方式代码1210）或“直购进口”（海关监管方式代码9610）运递进境的消费行为。其商品主要符合二个条件，一是限于个人自用，二是能实现“三单”比对。根据律师所提供的材料，未发现K公司的商品经过转卖或再次销售，报关时“三单”也一致，符合跨境电商的海关政策。再者，经前文论述，K会员不是销售者，没有再次销售的行为，认为K公司 “伪报贸易方式”也缺乏依据。
因此，本案将K公司认定为走私，无论是行政前置法规，还是客观上K公司的贸易模式、申报方式，都缺乏充足的依据。
六、关于K及葫芦娃对本案违法认识可能性的问题
刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释(适用)是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范。对于刑法的解释，要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性。根据预测可能性的原理，当某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可，公安、司法机关历来不予制止时，国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此，就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性，也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后，再当犯罪处理。
对于行政犯而言，一方面，当行为人对某项行政性法律规定不具有违法性认识的可能性时，行为人就不可能产生抑制实施违法行为的动机，刑法就不能期待他放弃实施符合构成要件的违法行为，因而，行为人欠缺刑法上责任非难的可能性，也就不能追究其刑事责任。另一方面，由于刑法存在谦抑性，侵害行政管理秩序法益的行为并不一定全部被刑法规定为犯罪。因此，对于不构成行政犯罪的违法行为，通常作为行政违法行为进行处罚。因此，对于行政犯而言，即使知道自己的行为违反了行政管理法规，但有理由相信自己的行为并不被刑法所禁止时，即发生了不可避免的违法性认识错误，从而欠缺刑法上责任非难的可能性。这也是责任主义的应有之义。
因此，对行政刑法，其入罪更应注重行为人的主观认知以及对于行政法律规范的理解。在现有的司法实务中，以存在会员层级进而认定为属于“伪报贸易方式”的，本案还是首例。就K公司和葫芦娃而言，其对行政法律规范的理解是否能认识到这种贸易模式也是属于走私，存在很大的疑问。在行业内其他更大规模的公司采用同样的贸易模式，而并未受到任何法律处罚的前提下，也无法认识到这违反了行政法规甚至是刑法。整体而言，K公司与葫芦娃对此缺乏期待可能性。
七、认定K构成走私犯罪与保护跨境电商新业态等政策相悖
跨境电商是2014年以后逐步新设的一种贸易方式。在这之前，海关的贸易方式在大的方向上有两种，一种是“货物贸易”，一种是“物品”。货物和物品之间存在区分，物品的概念关键在于个人自用、合理数量。除此之外，都是货物，其属于商业用途，有较高的许可要求。对物品征收的是行邮税，货物的税则包括关税、增值税、消费税等各类税收。到了2010年以后，电子商务发达起来，很多人通过海外例如亚马逊等平台直接购买商品，消费者在国外购买后，由国外通过转运公司先邮寄到免税州，再寄回国内。这种情况下适用“物品”的政策。而邮寄回来的物品的限额是1000元，显然不能满足国内消费者的需求，由此国家才出台了新的政策，也就是跨境电商。跨境电商的产生，其目的就是带动国内跨境电商平台从中盈利，降低税收，增加新的业态，给国内企业增加活力。
在上述背景下，跨境电商不存在所谓的“普惠原则”，更不能将此视作刑事入罪的依据。据了解，K公司的商品所有人都可以购买，只是会员有一定的折扣，既不能称之为特定人群才能订购的渠道，也不能将这种方式理解为面向特定人群的专属交易方式，对购买方式消费者享有选择的自由。
从政策角度来看，在互联网经济推动下，国家尤其重视跨境电商贸易新业态。习总书记在十九大报告中提出要注重贸易强国建设；李克强总理也强调，对于新业态模式，要遵循“鼓励、创新、包容、审慎”的监管原则。对于现有众多监管规定不明确的前提下，一味打击跨境电商贸易过于严苛，既不能满足消费者品质化、差异化、个性化的消费需求，也不利于整个跨境电商贸易的良性发展。如果在本案中，K推广模式作为行业首个案例最终被认定构成“二次销售”违规乃至构成走私犯罪，那么包括年销售额数十亿的知名企业和跨境电商平台将不得不在本案的影响下重塑其商业推广模式；进而，目前正在受国家政策鼓励的跨境电商行业将因此受到巨大的合规冲击。
此外，486号文第4条明确规定“按照政府部门、跨境电商企业、跨境电商平台、境内服务商、消费者各负其责的原则，明确各方责任，实施有效监管。”跨境电商作为一种新业态，目前的监管责任划分并不清楚，监管的内容也不明确，企业在经营时缺乏违法犯罪的预见可能性。因此，企业如能按照监管规定，积极履行合规管理义务，可以作为抗辩出罪事由。
八、K公司合规管理情况也应纳入是否定罪的考量
据了解，K积极履行合规管理义务，实施了向消费者提供风险告知书、开发一键清关系统等风险防控措施，严格保证每个环节都能履行海关法等有关规定，可以最大限度根据其履行的谨慎义务为由，不认定其行为构成走私罪。
综上，本案将K公司及葫芦娃的上述行为认定为走私普通货物罪，在概念定性、法律适用上，都缺乏一定的依据，不构成犯罪。
