（一）风险升高理论违背罪疑唯轻在讨论风险升高理论和罪疑唯轻关系之前，首先要弄清究竟何者为“罪疑唯轻”。在刑事诉讼程序中，法官为了适用法律，必须要确认已发生的事实。然而鉴于人类有限的认知能力，在裁判阶段重建事实时，经常会遇到事实不明的情形，因此需要预先设定一个规则，以决定在此种情形中法官应如何作出实体决定。罪疑唯轻的目的就是解决事实不明情形下的裁判问题。罪疑唯轻原则的拉丁法谚原句“in dubio pro reo”，意指“存有疑问时应作有利于被告的决定”。依照此原则，当法院在穷尽事实调查之能事后，如果对于部分重要事实仍旧无法排除是否存在的怀疑，就必须从对被告最有利的可能性来下判决。[1]早期文献对于罪疑唯轻原则的本质曾有不同的理解，而自从德国学者Frisch提出“法律适用上之裁判规则”的说法后，现已成为德国的通说见解。[2]所谓的“裁判规则”，是指规范必须适用在明确的事实前提之下。这个判断的结果包括了构成要件的“适用”与“不适用”两种情形。如果在穷尽调查证据后仍然陷入事实不明的境况，那么就不得不认为这两种可能性也永远只会是可能性，而都无法进一步被确认或者排除。所以，在程序法上一定要有一个裁判规则，事先规定在“一个待证事实既无法被证明存在，亦无法被证明不存在”的情形时，应该出现何种法律效果。[3]在对于裁判内容的选择上，涉及的不仅仅是逻辑问题，而是一种价值选择问题，如果决定适用构成要件进行判决，但实际上适用该构成要件的事实不存在时，则使被告承担了其不该有的惩罚；反之，如果放弃构成要件的适用，那么如果适用构成要件的事实存在时，则使被告逃脱了其应该有的惩罚。在两相权衡后，现代刑事法律制度选择了后者。因为“对于一个无罪的人作出有罪判决”便显得严重的失衡、不正义，是现代法治国所不能忍受的；与此相较，让被告侥幸脱免处罚的可能性则显得相对的较能令人接受”。[4]围绕风险升高理论的批判之一是，风险升高理论在行为人只是提高了法益侵害的风险时便肯定结果归责的主张有违罪疑唯轻原则。风险升高理论对此作了回应，Roxin就认为，不应该把整个风险切割成允许和不允许两个部分，然后单独对超出允许界限的不允许的部分进行因果性证明。而反对观点认为，无论是切割风险还是从整体上去考察风险，都无法澄清这个疑点：该结果是否就是该风险的实现？在遵守义务也可能出现结果的情况下，这个风险（无论是升高后的整体风险，还是仅仅升高部分风险）与结果之间的关联性，是无法被证实的；而在这种情况下仍然坚持归责，那就违反了罪疑唯轻原则。[5]本文认为，这种批判并不正确，这种关联性不能通过假设一个合法替代行为来认定，相反应从实际引发的风险与结果发生来确认这样一种关联性。风险升高理论是针对规范面的问题提出的与通说不同的看法，而罪疑唯轻原则正是以“行为与结果间应具如何的关联”这个规范问题的解决为其适用的前提，所以对于这一个规范上的问题的解决根本无能为力。风险升高理论只是对于因果关系及客观归责的建立在规范上提出较少的要求，而认为只要提高风险的事实存在，即可将结果归责于行为人。就此而言，只有涉及“应如何设计（规范上的）归责标准”的法律问题，当然就与罪疑唯轻原则无关[6]风险升高理论第二个回应是，对于罪疑唯轻的适用范围并不相同。例如，耶赛克认为， 只有对违反注意义务的行为是否导致危险显著增加存在疑问时，始可适用罪疑唯轻原则。[7]不过反对观点却认为，风险升高理论的回应才是弄错了对象，之所以运用“合义务的替代行为”的思考方法，是为了检验在实际因果关系中，义务违反与结果发生之间的关联性这一尚不清楚而有待查明的问题。“合义务的替代行为”在这里仅仅是一种帮助思考归责问题的手段，排除归责的结论并不是根据它得出的，而是根据在这种思考手段的辅助下仍然无法查清的基本事实得出的。[8]例如，A和B不约而同对C开枪，C中弹身亡，但无法查明是哪一颗子弹导致C死亡的，风险升高理论和通说都会赞同适用罪疑唯轻的适用，这里的“疑”，指向的是究竟是哪一个行为人引起了这个基本事实，只有与行为人有排他性连结关系的核心事实才是定罪的关键。在卡车案中，骑士被轧死和C被射杀同样是不需要证明的事实，真正需要证明的核心事实是，骑士被压死在车轮下这个事实，究竟是由卡车司机不遵守义务所引起的，还是由骑士自己醉酒所引起的？因此，在反对观点看来，罪疑唯轻所疑之事，是在因果关系中注意义务违反与结果出现之间的关联性。本文认为，同时枪击案与卡车骑士案依然存在着不同，在同时枪击案中，因为只有一颗子弹，所以可以确定的是必有一个风险得以实现，另一个风险必然没有实现，因此这不是一个风险竞合，如果将这个案例改编为“C中两弹身亡，但不能确定是谁的子弹最终致命”，这时才是一个风险竞合。反观卡车骑士案，根据NESS标准，这两种风险都得以实现。更重要的是，罪疑唯轻之“疑”，不是注意义务与结果之间的关联，因为这种关联性是一种评价性的标准，也是一个程度性的问题，但绝不是一个事实性的标准。在卡车骑士案中很明确的事实是，骑士是被卡车超车时碾压致死的，这是一个不容怀疑的事实，在这个案件中真正疑问的是卡车司机注意义务违反和结果出现的关联性究竟有多大的问题。而在上述射击案中，是谁的子弹射杀本身就存在疑问，因而在事实层面本身就还没有确定清楚，更不需要去探讨注意义务违反与关联性的问题了。不过，劳东燕采用了折衷的思路，倘若坦诚承认刑法归责中归因层面的事实关联本来就存在不同类型，并进而明确主张单纯的概率提升即足以满足归因所需的因果要求，则疫学因果与风险升高能够化解违反罪疑唯轻的批评。违反义务与危害结果之间的义务关联问题，当然需要以二者之间存在客观的事实关联为前提。但是，在肯定违反义务的行为与结果之间存在客观事实关联的同时，这种事实关联应达到什么程度才满足结果归责的归因基准，则显然是一个规范判断的问题。[9]所以，事实层面的问题是，违反义务的行为与结果出现是否存在确定的客观关联，规范层面的问题是，这种客观关联需要达到何种程度才能满足归因上的基准。风险升高理论的支持者和反对者的分歧在于，前者放宽了认定行为与结果发生的关联性，而后者则是在规范层面将行为与结果的关联性认定得更为严格，但不能认为采用较宽松标准的风险升高理论违背了罪疑唯轻的原则。（二）风险升高理论的危险犯的倾向对于风险升高理论的第二个批评是危险犯的倾向，这个批评也是承接罪疑唯轻的批判而来。因为德国刑法过失犯的规定必须“因过失而发生一定的结果”，因此通说认为义务违反与结果之间必须存在关联性，但认为风险升高理论中风险升高与结果之间不需要存在关联性，只需要有升高的风险即可归责，因此认为风险升高理论存在处罚不是因为行为人侵害法益，而是因为其存在危害法益的行为。Roxin的反驳是，任何一个结果都是通过行为人创设的风险来帮助完成的，因此侵害犯和危险犯的区别只是在于结果犯中不容许的风险是在结果中实现的，而危险犯中的风险则是根据一定的危险标准来判断，二者的差别只是在于最终结果的表现形式不同而已。Schünemann进一步辩护道，首先这要从结果犯的本质来思考，自从承认了容许的风险原则后，规范的目的就不再是防止法益的损害，而是为了将侵害法益的风险降低到可以忍受的程度。[10]在超车案中，保持安全的车距的规范虽然不能百分之百排除肇事结果的发生，但可以减轻结果发生的概率，从而容许风险这个概念来看，可知注意规范从来没有以百分之百防止结果发生为目的，而是以明显降低风险为目的，因此注意规范使为了防止具体事件流程有无法弄清楚的细节所准备的安全措施，要求行为人利用避免风险来控制意外结果，所以在注意规范中已包含禁止结果犯的规范目的。[11]另外在作为犯当中，风险升高理论是对合法替代行为关联性的补充，而不是取代。不过许玉秀教授倒是大方地承认，这的确是以危险犯为归责的典型。从客观归责理论藉由制造风险诠释行为不法，可以看出客观归责的重心不在结果归责而在行为归责，从行为归责理解客观归责理论的一项重要意义在于对二十年来日渐增加的危险犯的客观构成要件的类型预先提供了不法归责基础。[12]本文认为，这里的争议重心便是将风险升高理论与客观归责下第一阶层的升高不容许的风险相混淆。本文依然将风险升高理论放在不容许风险的实现第二阶层，目的就是想说明风险升高理论的结果结算机能。事实上，只有通过风险升高可以确证行为人引发的风险是最低充分条件时，就可以认为这里存在着一个结果结算。如果将风险升高理论定位于升高不容许风险阶层，而忽略了风险实现，那么或许就会如许玉秀教授所言，这就形成了一个以危险犯为归责的典型，不过在本文看来许玉秀教授并非为风险升高理论危险犯倾向做了一个辩护，相反她是直面这个问题，进而将结果归责转变到行为归责层面上来。然而这只能对于未来的立法动向提供参考，对于现行立法而言仍然无法摆脱危险犯倾向的质疑。具备结果结算的风险升高理论可以摆脱其对于危险犯倾向的指责，并且事实上这种思路是可行的，而这个结果清算的论证思路则来源于最低充分原因的必要要素原理，即NESS标准。（三）最低充分原因的必要要素的应用风险升高理论从产生之日起就围绕着“即使有合法替代行为结果依然可能发生”这一系列案例展开，但从方法论上始终没有挣脱假设合法行为的泥潭，而通说的合法替代关联性也一直牢牢握住这个命题对风险升高理论诸多指责。而事实上，通说对因果关系作了过多的要求，因为因果关系只是已经存在的条件中的一部分，而不能脱离实际存在的条件去假设。即使是Jakobs在风险竞合情形中主动采用一种结果解释的充分量标准，但是在同一个风险中的条件竞合中，他又重新回归考虑合法替代行为，理由是为风险升高确定一个标准。在这里对这种想法存有疑问的是，为什么确定风险升高必须通过合法替代行为来考虑？只要行为人所实施的违背注意义务的行为对于法益侵犯来说是具有危险性的，那么这时候一个风险清算就已经完成了，Jakobs对于风险和条件的区分值得借鉴，但是风险本身就是由原因条件构成，这就产生了疑问，为什么风险竞合采用的是充分量的标准而条件竞合却要用替代行为？例如只由一个条件所构成的风险，其本身就是条件，在这种风险竞合下究竟是使用充分量标准还是使用合法替代行为呢？因此首先要说明的是，合法替代行为同样适用了假设因果关系的思维。事实上，上述论者提到的假设因果关系不同于合法替代行为之特征，合法替代行为全都具有。其一，合法替代行为比较的也可能是两个具体不同的结果。其二，合法替代行为也会涉及替代的行为人。其三，合法替代行为也是在比较两个原因力， 即现实的不法行为和假设的合法行为；其四，合法替代行为的假设中也会涉及真实存在的原因力，其五，合法替代行为也会涉及故意犯罪。客观归责论讨论合法替代行为时，往往首先在故意犯的构成要件中展开。[13]合法替代行为的“替代”与“假设”本质上是一样的。采用合法替代行为的最大问题，就是行为人和被害人或者第三人都可以用假设自己合法替代行为为自己辩护，声称即使自己规范行为依然可能发生风险，这样导致的后果就是规范失去信赖和效力，法益受损得不到及时的救济。关于这点我们只需要对卡车骑士案作个修正，假设死亡的是骑士身后坐着的乘客，那么卡车司机和骑士都可以援引这个抗辩，就无人为第三方的死亡负责了。风险升高理论若是继续采用合法替代行为的逻辑，那么对于解释自身的理论作用获益不大，或者说没有发挥它本应有的机能。既然风险升高得以确定，那么何以需要考虑合法替代行为？假设的因果关系对于事实的解释并不能起到什么帮助作用。反倒是Puppe的最低充分原因的必要要素标准直接正面应对这个问题，Jakobs也在风险竞合中采用了同样的标准。传统观点的误区在于追问没有这个被假设不存在的条件将会发生什么的时候，只是单纯地将这个条件剔除，但没有剔除其他的条件因素，因为这可能会忽略行为本身是一个最低充分条件而不需要其他因素的干扰。在讨论卡车骑士案之前可以试验性地对一个较为简单的德国刑法教科书经常讨论的案件进行分析。女厨为了获得女主人的遗赠而意图杀死女主人，而女佣则是为了和男主人暗通款曲也同样想杀死女主人，二人不约而同地对女主人汤里各自下了足以致死的毒药。传统的替代因果关系的分析我们不再去讨论，而直接运用充分原因的必要要素进行分析。女厨将毒药倒进汤里的行为本身足以致人死亡，那么这就是一个充分而且真实的原因，在这里如果我们将下毒这个条件去掉，只剩下女厨将汤给女主人喝，女主人并不会死亡（这里同样不用考虑女仆的行为，因为女厨的行为本身就是一个充分条件，而且是最低的充分条件），那么我们可以认为女厨的下毒行为是结果的必要条件。同样的方法我们也可以考虑在女仆身上，因为女仆在汤里下毒也是一个最低充分条件，因而同理分析也能得出女仆的下毒行为是必要条件。之所以是最低充分条件是因为避免其他因素的介入干扰对一个行为的判断，而这也确实是合理的，同时也能观察是否存在替代的因果关系。接下来是比较复杂的卡车骑士案，这和Schroeder的案例有一点不一样的是，卡车司机和机车骑士都可能单独地导致结果发生的风险。这一点似乎是Jakobs所没有考虑到的，因为他只是单纯地将这个案件看成是一个风险中的条件竞合，而忽视了这也存在单条件风险竞合的可能，如果考虑到这一点，两个竞合的风险是同时实现的，按照Jakobs风险竞合则可以归责。接下来我们按照Puppe的充分原因的必要要素作进一步的说明。剔除卡车司机近距离驾驶或者骑士醉驾，都不能排除其中任何一个可能充分造成结果的情形，但如果两个都同时纳入，那么就会出现最低充分条件基础上的剩余，因此我们必须同时保留这两个人的行为，并且还需要寻找到一个充分条件，所以我们可以这样构造：为了论证卡车司机过近超车是最低充分条件的必要要素，卡车司机依然是过近超车，但是机车骑士属于清醒驾驶（或者有稍微那么一点醉酒），那么结果依然会发生，这时候卡车司机的过近超车可以认为是最低充分条件的必要要素，如果我们要证明骑士的醉酒驾驶是最低充分条件的必要要素，我们就假设骑士是醉酒驾驶，卡车司机在一个刚刚适合的范围内行驶（或者有稍微那么一点的逼近），那么骑士依然是最低充分条件的必要要素。因此卡车司机和骑士都不能为一个假定的合义务行为为自己开脱。通过上述分析，我们可以发现，充分原因的必要要素正可以对Jakobs风险竞合和条件竞合的补正说明。Jakobs的风险概念，其最低标准对应的恰好是Puppe的最低充分条件，也就是说一个最低充分条件刚好构成一个实现结果的风险。过剩的条件在风险中就会形成一个风险中的条件竞合，两个充分条件形成了风险竞合。因此本文认为卡车骑士案应该是属于风险竞合而非条件竞合，正如上所分析的，卡车司机和机车骑士各自都存在着最低充分条件的必要要素，因此是两个风险的竞合，也就是说风险都得以升高并且实现了。（四）“风险”概念的重构根据Kindhäuser教授对风险升高的批判，我们可以发现原始的风险升高概念的确存在问题，虽然Kindhäuser最后依然对风险升高理论最本质的批判是违背罪疑唯轻原则，他对风险升高的批判也是着眼于一般的“升高不容许风险”这个阶层，但他的批判足以引起我们对风险这个概念的反思，因为风险不仅包括行为人，也包括了第三人与被害人所引发的风险，更重要的是，“任何导致法益侵害的行为总是有风险的”可能会使得风险这个概念没有用武之地。不过本文认为，这也是由于没有很好地定义风险使得逐渐步入风险理论的泥潭。本文在第一章探讨风险概念时便意识到这个问题，于是提出风险是“决策者在自我管辖范围内具备预见能力和避免能力却缺乏避免动机所引起的规范破坏”。（1）明确风险和危险的相对性，只有行为人作为决策者所引发的规范破坏才能称为风险，因此风险是属于行为人管辖体制下的风险；（2）客观归责中的风险应当是在法律规范的系统内所探讨命题，并且借此在外界环境中反映出来；（3）预见能力、避免能力和避免动机三者缺一不可，预见能力是针对Kindhäuser主观归责理论所作出的回应，因为风险既然是由决策者所创造，必然不能脱离决策者的主体范畴，进而以客观的形式表现出来，但在此之前必须由规范本身去判断能否将由行为人导出的危险称之为风险，避免能力和避免动机同样如此，都是通过决策者和规范的“沟通”所形成的一系列风险判断。Kindhäuser针对风险升高和风险降低的质疑也的确命中客观归责理论的脉门，因此他针对风险降低问题所指出的风险结算和结果结算的概念值得重视。因为任何造成法益侵害的行为确实都升高了风险，因此在那类应当属于紧急避险的案例在客观归责阶段认为是“降低风险”存在问题，毋宁认为是一种减轻损害法益的结果结算。但是这和改造后的风险概念与风险升高理论不存在冲突，因为风险升高理论处理的就是风险与结果之间关联性问题，因此风险升高理论所构建出的风险结算与结果结算可以为这种归责建立一个运行机制。传统的风险升高因为没有区分风险与结果这二者的结算，而意图一次性在客观归责理论中将紧急避险、被害人承诺等问题全部解决，从最终的效果来说客观归责理论其实是成功的，但是在教义学的论证上面，存在着概念模糊的问题，因为传统的风险概念的确是一个“万能”概念。Lumann区分了一阶观察和二阶观察，我们对于因果关系的判断都是在二阶观察的角度上，但是由于我们无法想象作为一阶观察中的主体真正的情况，因此二阶观察的主体对于一阶观察的主体存在着不同的说明。在这样一种“复归性循环网络”中，系统的区分就有赖于一个二元符码，二元符码将不属于自身系统的要素排除，以此不同的系统之间存在着界限。对于风险的观察也是如此，而在法律系统中这种风险的观察便是“合法”与“非法”的二元符码区分，这种风险的观察属于一种规范的立场。例如在卡车骑士案中，根据NESS标准，卡车司机和骑士其自身都从各自的管辖领域升高了这种风险，而对于卡车司机来说，他的这种最低充分条件的风险对于骑士法益的保护已经升高，并且在法律系统中已经将这种行为评价为“非法”，这就完成了一个风险结算；机车骑士的死亡也代表了这种风险的实现，因此也完成了一个结果结算。“合法”与“非法”都应当围绕在对于法益侵害与规范破坏的评价之中。[1]参阅Frisch，Zum Wesen des Grundsatzes“in dubio pro reo”，FS - Henkel，1974，S. 274. 转引自蔡圣伟：《论罪疑唯轻原则之本质及其适用》，《刑事法前沿》（第二卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第230页。[2]详参阅氏著，FS - Henkel，1974，S. 274 ff. ，83. 虽然在这篇文章之前已有文献使用“裁判规则”一词（例如Eb. Schmidt，Lehrkomm. I，2. Aufl. ，1964，Rn. 373），但并未见详细分析其内涵者，因此一般还是将Frisch 这篇文章视为“裁判规则”主张的源头。[3]蔡圣伟：《论罪疑唯轻原则之本质及其适用》，《刑事法前沿》（第二卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第234页。[4]参阅Frisch，a. a. O. ，S. 284 f. ；看法类似者，如Stree，In dubio pro reo，1962，S. 15 f. ；Leipold，Beweislastregeln，1966，S. Leipold，Beweislastregeln，1966，S. 132 f. ；Zopfs，Der Grundsatz，1999，S. 109.[5]车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，《法学研究》2009年第5期，第156页。[6]蔡圣伟：《论罪疑唯轻原则之本质及其适用》，《刑事法前沿》（第二卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第248页。相同见解者，如Frisch，Tatbestandsmä5iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs，1988，S.510，538 ff. ；Roxin，Strafrecht，AT/1，3. Aufl. 1997，11 /78；黄荣坚：《刑法学（上）》，第276 页注191；林钰雄：《客观归责理论之判决评释》，《刑事法之基础与界限（ 洪福增教授纪念专辑）》，第238 页。在此必须特别说明的是，这里并不是要检讨风险升高理论本身合理与否，而是要探究该理论是否真的有如一般文献所指称之“抵触罪疑唯轻原则”的谬误。换句话说，即便该原则没有抵触罪疑唯轻原则，还是有可能基于其他的理由而无法被接受。[7][德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第703页。[8]车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，《法学研究》2009年第5期，第157页。[9]劳东燕：《事实因果与刑法中的结果归责》，《中外法学》2015年第2期，第142页。[10] Schünemann, Moderne Tendenzen, JA 1975, S. 651f.[11] Schünemann：《关于客观归责》，陈志辉译，《刑事法杂志》42卷第6期，1998年12月，第100页。[12]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年第1版，第504页。[13]参见庄劲：《客观归责理论的危机与突围——风险变形、合法替代行为与假设的因果关系》，《清华法学》2015年第3期，第82页。