1.Schünemann:狭义客观归责Roxin的弟子Schünemann是风险升高理论的忠实拥护者,他认为既然遵守规范的行为能使结果发生的概率降低,那么即使这种概率并非是百分之百,但只要规范对结果的预防依然具有意义,那么结果依然可以归责于违反规范的行为。[1]面对诸观点对于风险升高理论的批判,Schünemann对此依次进行回应。Schünemann区分事前审查和事后审查,将客观归责分为广义的客观归责和狭义的客观归责,并认为卡车骑士案这一案例群属于狭义的客观归责。对于行为人来说,只有当其所违反的规范期待上正好适合避免结果的具体发生时,而且事后看来也一样,这时候才能对其进行归责。但由于事前难以预期或者不能辨识的其他因素的介入,因此事后审查和事前审查相比可能相同,可能不同。如果事前审查和事后审查一致,则属于广义的客观归责,如果事前审查和事后审查并不一致,而是在事后审查过程中出现了额外重要的介入因素,则属于狭义客观归责原则。故而广义的客观归责和狭义的客观归责之间的区分,在于事前审查和事后审查是否一致。 通过规范论的观点,在狭义的客观归责原则中,行为时的禁止规范和裁判时判断的裁判规范虽然不一样,但是必须在形式上发生关联,即事前描述的禁止规范在事后观察来说,确实是能够避免结果的发生的,在禁止规范和结果避免之间需要存在这样一种关联性。过去的要求是造成结果的原因是违反注意义务的行为,注意义务和个人认知能力相挂钩,因而所作的判断是行为时。而客观归责所要做的是下一步检验,客观归责是在考虑所有绝对可加以解释的情况下,经事后审查得出,如果在考虑所有事后得知的事实之下,所被侵犯的注意义务,仍然必须被当作在刑事政策上是防止结果发生的理性措施的话,就可肯定客观归责。[2]这种客观归责是在通过审查事后发生的结果情形,溯及地去审查事前禁止规范的效力是否有用,进而认定违背这种规范能否归责。所以在Schünemann看来,客观归责的事实是否被行为人知悉或辨认并不重要,客观归责只不过是根据事后结果对法官的判决依据进行一种检验,认定事前规范和事后审查结果避免的一致性。根据上述狭义的客观归责的基本原则的思考,必须事后检验事前所违反的行为规范,依照目前所知道的情况,去判断在这种情形下是否在刑事政策上也能被视为预防结果发生的有效方法。[3]毫无疑问的是,这些规范在刑事政策上是有意义的,这些合义务行为虽然不能百分之百地防止结果的出现,但确实在一定概率上降低了结果发生的可能性。在现代社会中只要存在被容许的风险,就意味着没有一种规范是可以百分之百可以阻止结果的发生的,而是仅以降低结果发生的可能性为目的。因而Schünemann从这个规范的视角对批评的观点进行了反驳:在检验注意规范是否在事前的观察看起来是有意义的时候,正好是在问是否由于事件流程有无法弄清楚的细节而应该通过注意规范来准备一种安全带。[4]这所涉及到的便是利用风险来控制意外,也存在着结果犯禁止规范的目的。2.Puppe:充分原因的必要要素(NESS标准)取代风险升高理论 Puppe认为在因果关系认定中,只有当注意义务的违反完整而充分地存在于结果原因的说明中,并且使行为违背注意义务的诸条件也都存在时,才可以将注意义务的违背理解为与结果发生有因果关系。这就是所谓的“充分性之要求”(Vollständigkeitserfordernis)。[5]首先要做的是,将行为人所违背的注意义务规范确实完整地呈现。通说的避免可能性和风险升高理论都是基于必要条件理论去考察因果关系和时间因素,然后考虑能否基于自然或经验规则的一般规律分配责任。避免可能性说对于过失,首先是通过建立被告行为的注意义务然后去假设如果依然谨慎地行为,是否能将结果消除。风险升高理论同样在这样的原则上进行,通过根据过失的犯罪行为设立的一个注意义务,它提出的问题是,履行了注意义务风险是否可以被降低。[6]通过罪疑唯轻对风险升高理论的批评,Puppe发现一个归责“怪圈”。如果适用条件理论就会得出卡车司机无罪释放的结论,因为即使他不存在过失,结果也不一定能够消除,在这种情况下机车骑士醉酒驾驶解释结果就已经足够了。但这样的结论并不完整,因为只要同样先考虑骑士的责任,假设他的醉酒行为不存在也无法消除这样一个结果,因为卡车司机的超距行驶就足以解释这样的一个结果。这就造成了无论根据哪个假设,这一方都可以用结果依然可能发生来为自己的免责辩护。可以发现,假定的因果关系或者说合法替代行为存在着逻辑漏洞。迄今为止因果关系通说所犯的错误不是把某个条件假想为不存在,而是在追问“没有这个被想象成不存在的事物将会假设性地出现什么”这一点,他们把某个事物从这个世界上想象成不存在,而不是“将某事物从一个已完结的因果说明中想象为不存在,但并不想象其他事物为存在,进而追问,是否这个说明依据可运用的因果法则依旧是合理的,还是会变成错误的”。[7]但是任何一个风险的归责都应当基于事实上的考虑而不是基于假设,否则每个人都得以援用这种假设为自己辩护,规范设置的目的就会失效。Puppe所提出的标准是:我们并不是先想象其未曾于世界上出现过,然后再去问道,如果没有这个行为的话会发生什么事。没有关于现实因果流程及其支配法则的知识,对于究竟会发生什么事情,我们无法作出合理的陈述。处理的方式毋宁应该反过来,首先根据普遍性的法则和经验法则来重构因果流程,如果在这个因果流程中出现了某个人类行为,就必须检验,如果把行为出现的事实从这个因果流程去除的话,是否还能根据普遍性的法则对于结果之发生作出有效的解释,还是就无法作出合理的解释。[8]每个对于结果发生的因果关系解释都表述了真实的事实,这些事实在于结果发生之前出现,而且根据普遍性的定律(因果律,经验法则)它们表达了一个充分条件。这个充分条件不能够含有多余的事实,也就是说,根据可适用的普遍性法则和经验法则,它必须是结果出现的最低限度条件(Mindestbedingung)。[9]充分条件的必要因素又可称之为NESS(Necessary Element of a Sufficient Set)标准,这个标准也同样由美国侵权法学者Wright所倡导,其哲学基础来源于休谟。休谟的因果律观点是,每个结果的出现总是由一组与结果无关的先在条件所共同组成的原因导致,这组条件对于结果而言构成充分原因。所谓的NESS标准便是指,当且仅当其是一组足以导致结果发生的先在条件的必要要素时,特定条件是特定结果的原因。[10]根据这个公式,当一个情状在充分并且真实的结果说明中系属必要条件时,这个结果就是原因,也就是在以下情形:当我们把这个情状从说明中删除,这个说明就会变成不合理时,让一个行为的某个特性保持不确定,并且不添加任何其他的陈述来替代,透过这样的方式删除了关于一个行为中某个特性的陈述。[11]因果关系只须要是一个真实并且合理之因果说明的必要成分;在逻辑上精确地表达,原因就是结果的一个充分条件中的每一个必要成分。[12]在机车骑士案中,既不能假想其中一个因素不存在,因为其无论如何都是原因,也不能把其中一个注意义务假想为存在,因为这样一来得到的就不是最低充分条件,而是一个过剩的充分条件。我们要考察的应当是,在卡车司机保持安全距离行驶的时候骑士醉酒驾驶,这才是一个最低的充分条件,进而考察醉酒是否是这个最低充分条件的必要条件。因此在Puppe看来风险升高理论对于解决机车骑士案是不必要的,但是在部分案例中,因为在客观上没办法确认行为人的行为是否真的是事故之因果说明中的一个必要成分,还是最低条件中其他的剩余成分已属足够,所以我们必须满足于这样的风险升高。就像是在因果流程没有透过一般的法则被严格确定的情形,但是在机车骑士案中,只要我们认识到这里所涉及的是义务侵害之多重因果关系的情形,我们就不需要满足于风险升高。[13]在那些运用风险升高理论的交通案例中,存在着有可能是其中一方有过失但是另一方存在自然因素的原因。例如,失控的车辆超速追尾无法控制,导致无法确定他在遵守限速的情形下是否仍然可以有能力地驾驶。但是,这个问题的答案取决于超速是否是最小充分条件,是否是结果的必要部分,这是一个关键情形下的人类的行为能力,在通常情况下很难说清楚。它仅可以说,以一个较低的速度行驶,防止事故发生的机会就更大,在这种特殊情况下超过允许速度也就增加了发生事故的风险。另一方面,在其他参与者数个注意义务违反的过失巧合地造成百分之百风险的场合下,被告会因为假如没有其他参与者的参与而使得风险发生几率低于百分之一百,在这样的案例中,行为的危险性特别大,但是多重因果关系无法识别,其中可能由于对方的过失已经达到了百分之百的风险。因此Puppe认为,这里只需要运用双重因果关系就足够了,风险升高理论在这类案例中也没有必要。[14]在另一个案例群中,行为人本可以有这个能力通过积极行为挽救侵害,但却使这种积极行为化为泡影。大多数情况下是对第三方进行归责,但这样的问题不能忽略,因为行为人确实可以通过积极作为来防止外来责任。例如,防止第三方的暴力。对于这些案例如果适用条件公式或罪疑唯轻,行为人总是可以解除其义务,声称如果他有机会履行义务可以避免危害也并非是确定的。风险升高理论的支持者和避免可能性理论都在此看到,使肇事者对结果负责是唯一的途径,毕竟他使一个机会化为泡影,只要他决定一个尽职的行为,就可能避免危险。Puppe设立了以下规则来检查犯罪行为的因果关系:如果行为人的行为阻止了另一个义务,那么根据因果解释在审查预防必要性时法律必须基于规范其他的义务。[15]换句话说,假定如果他有机会,那么他就会履行他的职责。在这里,风险升高理论就是在证明行为人的责任,因为他确实可以让被害人有机会获得救助。因此在Puppe看来,我们最终还是需要一个风险升高理论,因为在许多情况下,对于风险升高理论的尝试,一个归责还没有建立起来。避免可能性公式要求的因果关系太多,并且没有提供可用的方法,双重因果关系和因果关系替换也同样不能直观地识别。尽管如此,一系列案例根据在风险升高理论的基础上对于不法行为的结果归属是可能的,因为因果历程连接着疏忽和结果,这些并不完全由自然法决定,而是需要规范维度的考量。如果没有完全确定的因果流程,而且已经不能客观确定违法行为是否是一个必要条件,或者说是否是对于一个结果来说是最小充分条件的必要部分,因为它忽略完全确定的过程,一个根据自然法则的必要充分条件对此并不公平。面对是否有这样一个存有疑义的过程,行为人是否会因此正确地采取行动,在经验上是毫无意义的。风险升高理论的实际应用的研究表明,只有少数种类的过程发生在法律实践中,我们今天认为,它们没有确定完全的因果律。这些都是生物学,特别是医疗流程和人性化的服务和人的决定,没有被规范地监管。对于后者,刑法假定在不同的情况下,它们几乎不是由自然规律决定的。不同于对于最终结果有百分之百的概率的把握,风险升高理论的标准并不适用完整的百分之百的概率陈述。它别无选择,只能根据有关法律寻求理论经验知识的基础。Puppe认为Krümpelmann反对风险升高理论会走向一个错误,当一个真正既定的原因因素在判决后仍然会被隐藏,例如不论是否是医生的失误,使病人心脏骤停宣告了病人死亡。但如果法官最终超越了现有的因果链,那么这种因果流程的说明也同样难以使人信服。虽然这种因果解释是根据一般法则进行总结和完善,但不幸的是它还依然不是真实的,“不可想象其不存在”公式在这里作出了错误的判断。为了避免这样的错误,于是就在所谓的因果解释中可能阻止因果进程的干扰项——所有的可能性语句包括这样的因素——降低的概率。人们也可以为罪犯设置可能性的解释,所以人们也把最初可能减少成功概率的行为也包括在语句中,为归责设立了这样一个出发点。风险升高理论的归责因此仅仅是根据实践来判断,它建立在一个真实和完整的可能性升高的解释上,只要语句中某个因素被消除后,这种可能性会降低,这个因素就是可归责的原因。正如Roxin四十年前所宣称的那样。那些风险升高理论的反对者认为裁判时判断意味着法院在特定领域适用风险升高理论,是一种误解。3.Kindhäuser:主观归责Kindhäuser教授是对客观归责原则批判较为严厉的一个。他认为在任何一个对法益所造成的不利变化出现之前都有风险存在,所以能否将某个已出现的结果归责于行为,这只取决于事件参与者对于具体的风险是否具有认识可能性。[16]这也是主观归责的来源。客观归责原则的第一个要件“行为人在客观上升高了某一构成要件结果出现的风险”提出,只有当一名“客观的”观察者从行为当时的角度出发认为行为已明显升高了结果发生的盖然性时,这种行为方式才对责任的成立具有意义,而Roxin教授认为该构成要件是对相当因果关系理论的进一步发展。Kindhäuser对此表示感到十分意外:因为刑法上客观归责理论的命名者霍尼希( Honig)在其奠基性的论文《因果关系与客观归责》(Kausalität und objektive Zurechnung)中恰恰主张,相当因果关系理论实际上建立在一种错误分类的基础之上,应当用另一种根本不同的、以符合规范之目的性的思想为指引的归责理论来取代它。风险实现的说法仅仅是对根据一般化的日常经验为我们所认识的因果关系的同义反复,因此它并不具有刑法上的特殊意义: 一旦确定行为人引起了某一结果,那也就可以断定他升高了结果出现的风险。所以,真正的归责问题在于,当某一规范对象者处于行为人的境遇中时,根据主观目的性上的结果避免能力和避免义务,他是否应对引起结果发生的因果关系负责。[17]Kindhäuser认为,某一事实即使本身尚未被查明是结果的原因,但它也可能是引起结果发生的原因,因为在预测过程中,这个事实可能没有被预测到或者尚且无法预测,作为导致结果发生的风险因素这一可能性无法被排除。因而问题在于,风险升高这一内容的要求应当是什么?从客观上来说,在任何一个已经发生的结果出现之前,都是一个诸多重要的风险集中的阶段,因此没有诸多风险的升高,就不可能出现结果。风险升高和结果出现之间属于一种当然性的关系,风险升高这个概念不会再提供更多的作用,它本身就是一个无用的概念。Kindhäuser比喻道,正如要求引起洪灾的水必须是湿润的一样,关于风险升高的要求似乎也是多余的。即使如Roxin所说的某一行为虽然引起了结果但是并未升高风险的例子中,Kindhäuser认为在这样的案件中,结果的出现已经否定了行为不具有危险性的说法。对于风险降低的问题,Kindhäuser将此种类型分成三类:第一类是营救行为,行为人的介入阻止了更大损害的造成。在这种情形下,结果并没有发生,其不发生结果的原因可以归功于介入的行为人,但正是由于结果的没有发生,介入的行为人行为本身当然不存在不法,所以根本不存在构成要件符合性的问题,也完全没有必要用规范层面的客观归责原则来处理此类案件。第二类案件是由Sancinetti展开讨论的情形[18]:在一个建筑工地上,起重机正为建造一幢高楼的屋顶而运送房梁。工人A 偶然发现,房梁已从起重机上脱落,并且据他估计将砸向工人B。于是,A 向B 呼喊,让他尽快朝某个方向逃离。B 也跑开了,但房梁却正好往B 奔跑的方向坠落并击中了他。Sancinetti 提出了以下命题: 如果相比于B 在被呼喊前所处的位置而言,B 在其意图跑向的位置被房梁击中的风险要低一些,那么虽然A 的行为与结果的发生有因果关系,但由于他降低了死亡结果出现的风险,所以不能将结果归责于他。这类案件可以归纳为被害人在行为人避险意思支配下所遭受的损失。Kindhäuser认为,Sancinetti没有区分事实上的风险和风险认识可能性,进而将假想的“降低风险”错当成真实的风险进行处理。事实上A的行为的确是造成B被击中的原因,也因此在事实上的确是造成B被击中的风险。第三类案件涉及营救行为,行为人在事实上阻止了某一结果的发生,但又通过其行为引起了损害程度较小的另一结果。这类案件也算是风险降低中的“招牌”类型。在Kindhäuser看来,对于这类案件无罪的结论是合适的但是得出不具备构成要件该当性的结论又是矛盾的。例如一块石头砸向被害人的眼睛的时候行为人使石头砸向了被害人的手,在通常情形下造成眼睛的伤害大于手的伤害,但假如被害人是一位钢琴家,情况就会变得大不一样了。进一步地,如果此时涉及两个不同的专属法益,那么就无法判断究竟何者为风险降低。所以很明显的是,这里不是风险降低问题,而是“风险结算”问题。在这类案件中,同时存在着降低侵害风险的行为与升高另一风险的行为,在这种“风险结算”之后,人们忽略了另一个“结果结算”。基于风险概念的关系结构,风险概念所指向的也只能是客观构成要件要素,也就是说,风险概念中并不包含行为人能认识到的除了其行为符合构成要件之外的其他信息,风险也就不包含行为人其他的认识内容。诉诸于客观上不受容许的风险这一要求的客观归属(至少在故意犯时)在逻辑理由上就完全多余[19]。只要依照某种事实情况判断,作出某一行为很有可能会造成某一结果,那么在这种情形之中这个行为就会被认为是有风险的。因此,风险的术语和结果预测没什么区别,在预测结果时,风险随着结果发生的可能性而升高,作为举止之效应的结果发生的可能性越高,采取该举止所具有的风险就越大。[20]在批判客观归责的基础上,Kindhäuser的观点更多的倾向于主流学说,如果事后不能够以近乎肯定的高度可能性确定,行为人合乎谨慎地采取替代的举止本来能够避免结果(的发生),那么,就不存在“义务违反性的关联”,也就不能进行归属。他不仅指出风险升高理论不符合罪疑唯轻原则,如果案件事实情况的说明上存在疑义,那么就不能给被告课加负担,在卡车骑士案中对卡车司机所引发的风险可以作为违反秩序的行为加以处。只有在能够没有疑义地确定死亡结果确实是出于行为人违反谨慎义务,刑事责难才具有正当性。[21]4.Jakobs:风险竞合Jakobs将风险升高理论作为一种风险竞合的情形去看待。在他的客观归责理论中,把人类的社会关系或者说是社会角色作为归责的核心,一种客观上可归责的行为是使社会期待落空的行为。与Roxin客观归责体系不同的是,Jakobs将客观归责原则放在因果关系中进行讨论,原因是Jakobs借鉴的是Engisch的合法则条件说,在Engisch的因果关系中,并没有区分因果关系和客观归责,在采用合法则条件说的同时,他也反对等值条件理论,只通过实际存在的条件在自然规律上的联系来进行因果解释。Jakobs对结果的原因解释是选择对结果发生有“损害倾向”或结果趋势的条件,作为风险升高的判断标准,称之为“原因条件”。而对于结果发生的解释不具有重要意义的条件则称之为“伴随情景”。虽然每个条件在事实上看确实都升高了风险,但是只有在法律上看来是重要的、引起被构成要件所保护的法益改变的原因条件才能进行因果关系解释,原因与法律必须存在关联性,这样的话一种原因也就表现出了一种风险的升高。在观察事件发展的方向中,Jakobs以条件作用的方向为依据将多个条件划分为条件群,这些条件群成为“风险”。[22]一个风险可能由一个和多个条件组成,但并非每个条件都是风险的一部分,风险与条件的竞合成为Jakobs归责理论的核心内容。 (1)所谓条件竞合,是指对结果发生有损害倾向的结果条件在数量上多于解释结果所必须的条件。例如条件A和B都是结果条件,但是对于解释结果来说,只需要A或B就足够了。 (2)所谓风险竞合是指对结果解释存在多个条件群,多个存在的风险数量多于在结果中实现的风险数量,在结果归责中,必须归责于其中一个风险。例如条件群α和条件群β是A、B和C、D组成的条件群,对于结果的解释来说,只需要其中一组条件群也就足够了。如果风险α只由条件A组成,风险β只由条件B组成,这时候既是风险竞合也是条件竞合。在竞合理论基础上,Jakobs首先区分了一个风险中的条件竞合与多个风险竞合:(1)如果一个风险中所存在的多个结果条件之间必须以另一个条件的部分为前提才能充分解释结果,那么这就是存在着条件竞合,这些条件累加形成一个风险,并形成于结果中。也就是我们通常所说的累积的因果关系,例如甲和乙在不知情的情形下各自对丙投了50%的毒药。对于条件是否存在于风险之中的标准是,这个条件是否是用来解释实现于结果之中的风险。 (2)如果现实中存在的多个风险可以各自独立地解释结果,那么就存在风险竞合,这种风险竞合也就是我们通常所说的双重因果关系。最典型的例子时甲和乙在互不知情的情况下向丙的杯子中投入都足以致死的毒药。在风险竞合中Jakobs认为,不必查明是哪一个风险导致结果的发生,因为不论哪一种风险在结果中都同时实现了,这些竞合的风险都具有同等效力,因此不能使用风险升高原则。随后,Jakobs区分了被过于限制的结果与可能性结果条件的竞合:(1)如果多个实际存在的条件中只有一个会变成解释结果的原因性结果条件,这就是可能性结果条件,也就是一种超越的因果进程,选择其中一个原因条件就可以排除其他条件。例如甲和乙同时对丙开枪,但丙只中一枪,而且无法判断是谁的子弹将其射杀。也就是说只有一个风险实现了其结果,但究竟是哪一个风险是无法查明的,而这些可能性解释只能选择其中一个风险归责,在这种情况下适用罪疑唯轻。(2)被限制的结果是指所有条件共同引起了风险,任何一个条件都无法独立生效,在这种情况下不可能存在两个风险,只可能是多个结果条件存在于一个风险之中,否则任何一个条件都不足以构成结果的原因,那么也就不可能单独构成一个风险。Jakobs举了电梯案作为例子,在这个案例中,甲事先将电梯钢索损坏,以至于电梯只能承受原来一半的重量,而乙在运货过程中超载了数倍的重量,结果电梯失事。在电梯案中,没有乙的搬运甲的行为不能单独使电梯失事,只有甲破坏电梯钢索加上乙运输货物才能组合实现一个风险。同样属于被限制结果的因果关系的便是卡车骑士案,对于卡车骑士案,Jakobs是区分了一个风险中的多个竞合条件。与风险竞合不同的是,条件竞合所采取的思考路径是一种时间角度,首先实现风险的条件才是有重要意义的结果条件,而非如同风险竞合那样遵循同等原则的都是结果条件。为了对竞合的条件进行区分,Jakobs以对结果解释的充分量为界限(这一点和Puppe的NESS标准有相似但存在不同之处),因此首先考虑的是在时间上首先充分说明结果的条件。吊轨的是,Jakobs对于电梯案和卡车骑士案却采用了不同的分析路径,因为在电梯案中导致风险的条件时间上有先后顺序,但是卡车骑士案中条件是同时出现的,因此在电梯案中采用的是自然主义的时间优先性,而卡车骑士案中却采用了他所反对的假设因果关系,动用合法则替代行为作为参照。在电梯案中,Jakobs认为割断钢索的甲单独不能创造事故的风险,因此这只是风险中的一个不充分的条件,需要结合“一半承重以上”的条件才能共同构成风险。在运货人乙搬上货物的时候,如果乙是一次性搬进电梯,那么乙就在搬进去的时候和甲共同创造了风险,如果乙是分批搬运,那么在乙搬进去一半以上的时候才和甲共同创造了一个风险,但是由于乙只搬运了电梯承重一半的重量,因而乙只有部分行为对于风险有原因,但是乙的行为(运输一半重量)并不具有法律重要性,并没有违背注意义务,因此在分批搬运中,乙不具备原因条件只能归责甲。卡车骑士案中,由于卡车司机近距离驾驶和自行车骑士醉酒都是解释结果所必须的,因此这不是风险的竞合,而是一个风险中条件的竞合,或许在Jakobs看来,近距离驾驶与醉酒骑车才能构成一个完整的风险。但是在同时实现风险的情形中Jakobs却采用了合法替代行为,理由是为了确定究竟是哪一个条件变量真正起到了原因作用必须找到一个规范化的标准,这需要寻找到属于规范禁止的那个条件,因此必须在规范保护目的中对各个条件进行评价,这就必须通过合法替代行为的假设来进行评价。在采用合法则替代行为考虑的时候,卡车骑士是保持安全距离驾驶或者自行车骑士也没有醉酒,如果卡车骑士非常接近骑士以至于即使不醉酒也会跌倒,那么卡车骑士率先实现结果,如果骑士醉酒极其严重以至于任何人安全距离行驶也会发生事故,那么自行车骑士率先实现风险。但是由于这种具体情况难以查明,因此他认为,如果从客观的、事后的、可证明的角度来看,行为人升高风险的行为与损害结果没有法律关联性的话,根本不能归责,应适用“罪疑唯轻”的原则,因此否认了风险升高理论。[1] Vgl. Schünemann,über der objective Zurechnung, GA 1999(5), S. 221. ff.[2]许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许遒曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第554页。[3]同上注,第564页。[4]同上注,第565页。[5] NK-Puppe Vor §13, Rn. 227; dies. AT/1, 3/14 f.; vgl. Jakobs AT 7/78.[6] Ingeborg Puppe, Brauchen wir eine Risikoerhohungstheorie?,in. Festschrift fur Claus Roxin, 2001 , S. 287[7]Ingeborg Puppe:《行为疏失与结果之关连——以道路交通案例释义》,蔡圣伟译,《东吴法律学报》第十七卷第三期,第6页。[8]Ingeborg Puppe:《反对过失共同正犯》,王鹏翔译,《东吴法律学报》第十七卷第三期,第11页。同样参见Puppe NK vor§13, Rn 97; dies.ZStW 92 (1980), 863 (876 ff.); dies. ZStW 99 (1987),595 (599).[9]Puppe NK vor§13, Rn 96 a; dies. ZStW92 (1980), 863 (875, 878).[10]Richard W. Wright,Caution in Tort Law,in 73 California Law Review(1985),pp.1788-1790. 转引自劳东燕:《风险社会中的刑法》,北京大学出版社2015年版,第172-173页[11] Ingeborg Puppe:《行为疏失与结果之关连——以道路交通案例释义》,蔡圣伟译,《东吴法律学报》第十七卷第三期,第6页。[12]同上注,第9页。[13]同上注,第14页。[14] Ingeborg Puppe, Brauchen wir eine Risikoerhohungstheorie?,in. Festschrift fur Claus Roxin, 2001 , S. 295[15]Ingeborg Puppe, Brauchen wir eine Risikoerhohungstheorie?,in. Festschrift fur Claus Roxin, 2001 , S. 297[16]乌尔斯·金德霍伊泽尔《风险升高与风险降低》,陈璇译,冯军校,《法律科学》(西北政法大学学报)2013年第4期,第197页。[17]同上注,第194页。[18] Sancinetti,Festschrift für Jakobs,2007,S.283,594f.; Samson Festschrift für Lüderssen,2002,S.587ff.曾将该案例用于批判危险升高理论,当然他的前提是假定对于房梁可能击中的位置来说存在(差不多)恒定的概率分配。转引自乌尔斯·金德霍伊泽尔《风险升高与风险降低》,陈璇译,冯军校,《法律科学》(西北政法大学学报)2013年第4期,第197页。[19]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《犯罪构造中的主观构成要件——及对客观归属学说的批判》,《刑事法评论》第30卷,第200页。[20]同上注。[21] [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第六版),北京大学出版社2015年版,第338页。[22]参见吴玉梅:《德国刑法中的客观归责原则研究》,中国人民公安大学出版社2007年3月版,第55页。