（一）风险社会
近几年，风险社会理论不知不觉在我国也成为人们热衷讨论的话题，我国刑法学界所热衷讨论的风险社会理论，直接继受自Ulrich Beck的风险社会学说。当代社会学的研究表明，工业社会经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。在Ulrich Beck看来，在一个物质缺乏社会中，可见的饥饿死亡和不可见的有毒化学物质的死亡威胁二者相比较中，前者总会是胜利的一方，在这种观念的驱使下否认风险社会的观念进而占据了支配的地位。然而，适得其反的是，一个地方越是否认风险社会，这种被否认的风险社会现象相反就会产生。同时，贫困国家的司法现状与利益纷争，也为制定抹杀和混淆的政策提供了很好的机会，通过有选择地界定问题以限制灾难性后果；从法律的束缚中脱离出来的生产的经济条件，像磁石一样吸引工业利益共同体，并且和克服物质贫困、争取民族自决的国家利益结合成一种爆炸性的混合物。所以风险社会设计的是经济、政治、法律诸多领域，就目前看来，我国对于风险社会的争鸣，还停留在一种表象上的贴标签式的争论，尚未进入到风险社会的本质探讨。
如果望文生义地对风险社会进行解读，势必造成不必要的误会。劳东燕教授将风险社会的真实面目定性为：风险社会理论乃是一种以风险现象作为切入点，来展开对20世纪中期以来人类社会（尤其是西方社会）所经历的社会转型的解读的普遍理论；它是一种关于后工业时代的现代性理论，而不是单纯的关于风险的理论。风险社会中的风险，并不仅仅是工业社会所带来的技术性风险，而且也包含政治社会风险和经济风险等。这是一种社会生活交织的变革，包括职业模式的转换、工作危险度的提高、传统与习俗对自我认同影响的不断减弱、传统家庭模式的衰落和个人关系的民主化。对于这些风险Lumann认为，这些都是政治和经济上的不确定性，这些不确定性会随着社会和法律最近的发展而增加并且正在改变其形式，从其他人而来的威胁不再能够以法律的形式被反抗，甚至还被法律所允许，因此安全性问题也要在这种允许的风险前提下重新进行定义和判断。通过Lumann的观点可以发现，经济和政治上所产生的风险可能会因为法律的允许而被重新定义，这些风险的判断最终还是通过法律而被判断，因此在这一点上可以和下文所论述的刑法中的风险相关联。
但是，如果仅根据风险社会理论中的风险定义，这种风险并非全然是消极的风险，其中尚有积极的成分，它是一个中性的概念，它蕴含的是“自由发展的可能性，具有开辟更多选择自由可能性的效果”。和传统的风险相比，现代意义的风险表现出特有的性质：一是风险的人为化；二是风险兼具积极与消极意义；三是风险影响后果的延展性；四是风险影响途径的不确定；五是风险的建构本性。
Beck对风险的诊断，揭示了现代性社会的内在悖论：现代性本身强调对不确定性的理性控制，而理性化的发展却反而滋生与促成了更多的不确定性，甚至于旨在预防不确定性的技术与知识本身便是制造风险的来源。
通过对风险社会的解读，我们可以发现，将风险社会的风险从实在的意义上去理解有失偏颇。张明楷教授曾经批驳事实上社会的风险并没有客观增多，因此风险社会并非真实的社会状态。但是这其中也同样存在误会，因为对于风险社会而言，风险界定的重心不在于人为风险的客观增加或者减少，而是这种风险的日益显露所造成的社会不安，进而影响制度和法律的走向，它不应仅仅局限在技术性风险的层面之上，而更多的是一种制度性层面的设计。
（二）风险刑法
通过上述对风险社会及风险概念的阐述，我们可以发现所谓的风险社会的风险和客观归责原则中的风险并不是一个概念，这就使人们在风险社会和风险刑法之间产生了错误的判断，在风险社会和风险刑法之间“风险”并不是二者的连接点，相反，二者的连接点，应当是安全。前者对后者的作用路径为：随着风险为人们日益所感知，不安全感在全社会蔓延→安全问题成为政策关注的核心→影响刑法体系基本目的的设定，对刑法功能主义的定位变得流行→因基本目的的调整，而影响刑法体系的各个主要组成部分。
所以在没有正确结构风险社会与风险刑法之间的关系时，任何关于风险社会的论述和引用都是无用的，正如劳东燕教授所说，在没有真正知悉刑法体系究竟已经发生什么变化、“也许正在发生”一些什么，为什么会发生这些变化，变化想要应对的是什么样的社会问题，以及这些变化带来怎样的冲击与影响等问题的情况下，轻言支持或反对某种价值立场至少是不严谨的。随着风险带来的不安成为人们关注的焦点，风险的应对成为人们更加关心的内容。在集体层面，人们通过集体决策来控制风险；在个人层面，个体会通过其自身所感知到的内容对其决策方案进行调整。在法律的层面上，法律试图以双重的方式来获得与未知性和不可权衡性相对的安全性：一是法益的安全，即为所涉法益提供安全保障；二是法律的安全，即保证法律作为一个决定体系本身的可靠性和可预见性。所以风险社会对风险刑法的影响来源于人们对各项决策的不安，这些决策所引发的问题体现在了法益的安全性和法律的安全之上，它们会影响对于法益侵害的认定，关于违法性的考量等多个层面。
风险刑法的第一个特征是预防主义的兴起，这也是风险刑法最重要的特征。在现代性进程中，刑法上报应主义的没落与预防主义的兴起逐渐成为当代刑法学的动向，这种刑事政策理念上的趋同使得各国在刑法体系上的发展也体现出这种共性。由于认为只有国家才能积极应对风险，因此社会成员容忍国家的介入并接受一定自由的限制。正如关哲夫所言，国家于是以“维持安全的社会生活”、“维持国家、社会秩序”、“维持平稳的社会生活环境”等为根据，推行“有危险就有刑罚”的扩张性的入罪化原则。在Roxin的刑法体系中，也采纳了一种综合的预防理论，如果不以一种一般预防的理由对犯罪行为加以惩罚，就一定会严重动摇一般公众的法意识。而在Jakobs的罪责原则理论中，一种积极的一般预防已经融入其中，罪责原则的目的在于对“弱规范”的维护，要求树立人们共同的法规范认同意识，训练一种规范上的法忠诚。这种规范之上的法忠诚要求每一个社会人都扮演好各自的主体角色，通过对规范的保护训练出在规范之中人们彼此的信赖，以化解对风险社会的不安。对于风险社会的不安，Jakobs甚至指出一种“敌人刑法”，敌人刑法本质上也是源于现代安全问题频发的危机。由此可见，预防刑法已经成为风险社会的刑法教义学主流，是比风险刑法更具代表性的称谓。
风险刑法的第二个特征是法益的精神化与抽象化。传统刑法学对于犯罪认定是视角是法益侵害，法益也成为刑法教义学的核心，但是随着风险社会中人们不安感的加剧，法益在风险刑法的流变中面临着困境，法益的概念变得更加飘忽不定，这是受到法益的双重维度所影响。从犯罪的本质所指向的法益而言，这是一种从事后观察的法益，只有当犯罪行为侵害了刑法所保护的法益的时候，才能动用刑法对其进行处罚；从刑法本身所指向的法益而言，它是对结果尚未发生的犯罪行为进行干预，是一种从事前观察而产生的法益，更确切地说是属于一种法益安全，它的目的指向是防止法益侵害的结果出现。在这两层维度的意义上，法益内涵的双向维度在风险社会中就由此显得格外紧张，一方面犯罪本质指向的第一维度的法益是需要具体化、明确化，是对法益内涵的限缩，同时也能限缩国家刑罚权的任意发动；另一方面刑法目的指向的第二维度则是对法益内涵的扩张，基于这种防患于未然的取向法益的内涵则是越抽象越能保证刑法的机能。另外，在第二层维度上，超个人法益的提出直接导致了法益精神化与抽象化，使法益的概念和单个主体相脱节，预防主义倾向的刑法使得惩罚预备犯罪的条目增多，并增加了一系列危险犯罪名，危险犯的增加说明了行为和法益关联性的紧密度被进一步的削弱。随着超个人法益的提出，公共安宁、社会公序良俗、环境保护等抽象化的内容逐渐大行其道，并在法益概念中占有一席之地。在这个层面上，批判风险升高理论具备“危险犯”倾向也就可以窥得其中原因之一二了，在风险升高理论的视域中，它关注的重点不仅仅是事后观察的法益侵害，而是基于第二层维度的法益安全在事前观察上就将这种升高的风险认定为一种法益的侵害。
风险刑法的第三个特征是因果关系价值弱化。随着现代风险在生活中的日益暴露，注意义务违反成为风险分配的标准，传统刑法学的自然主义因果关系的根基逐渐被动摇，多种风险竞合下因果关系的认定更加困难。在预防与分配风险的作用下，疫学因果关系的提出对于注意义务违反关联性要求降低，一种因果关系的认定更着眼于刑法追求的预防目的的认定。所以规范上的客观归责相比自然主义的条件判断更为重要，风险竞合所导致的因果关系判断模糊使得规范保护目的成为一种归责的上位原则。疫学因果关系的特殊之处在于，它是行为与结果之间连自然科学意义上的条件关系都无法确凿进行证明的因果关系。从逻辑上讲，它表明的也只是行为与危害结果发生的机率的提升之间存在条件关系，而不是行为与危害结果的发生本身存在条件关系。因而，肯定疫学因果关系所带来的归责结论，其实等于承认，连条件关联性都不存在的结果仍可归责于行为人的行为。在此种意义上，疫学因果关系与风险升高理论并无实质的不同，二者都属于概率升高型的归责模式。
（三）客观归责理论下的“风险”
虽然风险社会理论和客观归责理论都使用同样的术语即“Risiko”，但是由于使用背景不同使得不能将两种理论的风险作同一种使用，否则就会造成对于“风险”的误读，但是只要能够架构出一个新的理论框架就可以让“Risiko”这个术语可以不引起误解地被运用，或者在中文语境中可以对风险重新作出界定，使其可以同时适用这两种理论。同时将这两种风险概念联系在一起也是必要的，因为风险社会对风险刑法施加的诸多影响，势必使得刑法教义学中的诸多概念发生变化，而刑法理论的更新需要风险社会及其相关的法理依据提供新的视角。
客观归责理论中的风险通常被人们理解为结果发生可能性，Roxin在教科书中使用“Risiko”和“Gefahr”这两个词汇，它们都可以被译为风险或危险，事实上Roxin本人也并不区分这两个概念，经常是混合使用。Kindhäuser教授也同意风险和危险同义的观点，他认为风险判断在时间上是因果分析的对立面，所谓风险，是指按照人们的预料，（至少是）极有可能导致结果发生的这样一种情况。可以认为，风险和因果关系是两种不同的观察视角，因果关系必然是在结果发生后从结果发生的角度去审视一个因果流程，用的是事后视角，否则也没有因果关系可言，而对于风险我们经常说的是风险被引起，至于是否实现为结果则另当别论，因此风险是事前判断的视角。如果一种事实情况不发生，那么人们就无法在事后解释结果的发生，这时候这种事实情况就是原因；如果事前考虑这样一种事实情况，那么在事前视角就是一种风险因素。
但是，一种风险判断不具有必然性，因为风险判断仅仅是通过一个“极有可能”来做出的，一方面是因为由于科学技术的限制还没有能力提供一种与之相关的决定性法则；另一方面，人们的判断经常只能建立在对所有条件有限度的认知基础之上，这些条件是否发生不具有确定性，因为随时会有进一步的条件被发现使得原来的条件被中断。因此一种风险判断人们经常是建立在经验性的认知基础之上，这些风险判断都受到科学水平的制约而无法被充分认识，原来不被人们视为风险的条件经过一段时期的考察可能会被证实也是属于一种风险，相反同样有一些风险会被排除其风险特征而被其他原因性条件所取代，人们只能基于现有认知的情形下定义一项风险，并对其作出规制。
另外，风险并非是绝对的，而是具有相对性，不存在一个绝对的风险，也不存在一个绝对的安全。例如洗澡这项活动通常我们会认为是没有风险的日常活动，但是依然发生溺亡事件，从而洗澡本身也带有风险的因子。因此如果仅仅从事实层面去理解风险就会导致对刑法所禁止的风险的误解，需要从规范层面对风险进行定义进而对具体行为人归责。
（四）本文观点
通过上述介绍，我们必须正视的是，风险已经是如今我们无法避免的一个问题，而本文所重点探讨的风险升高理论也和预防刑法的刑事政策所产生的规范目的相关联，因此讨论风险升高理论，必须先了解风险社会中刑法教义学的动向。透过Beck的风险理论可以从宏观上对于风险刑法的演变给予合理的说明，但是对于刑法内部体系的微观层面似乎“风险”这一概念用处不大，也由此产生了许多讹误。
其实除了Beck之外，人们鲜少关注的是另一位社会学领军人物，功能系统论的创立者Luhmann。和Beck广为人知的风险社会批判性立场不同，Luhmann的风险社会观察视角是，从功能分化社会的现实出发强调他的非规范性的立场，他的目的只是观察正在发生的情况，而无需提供更多的咨询。但是，我们无法将风险转化为安全，所以“风险”与“安全”这样一个区分在风险社会中就显得毫无意义，毋宁采用“风险”和“危险”这样一组对应的概念以澄清何为“风险”。正如本文之前所提到的，风险本身就是一个相对性的概念，将安全从风险自身定义中区分出来并非是一个理想的区分，那些“安全”本身就带有风险因子，因此只有以风险作为出发点重新作出分类。根据Luhmann的观点，如果一项可能的损失归因于某人自身的决策，则是风险；如果可能的损失归因于他人的决策，则是危险。与之对应的，是“决策者”和“被影响者”这一对概念。在这风险创造之中，个体要么根据自己的举止作出决策，要么受他人影响。风险所带来的，是日益强化的对未来的不确定感以及决策过程本身作用的日益强化，因此风险社会应当是决策日益重要的社会，在这个风险社会中都能找到对此负责的决策者。
Beck将风险和危险这两个概念经常等同使用而没有作严格区分，以及相信风险可以被缓解。Luhmann认为，传统风险/安全的区分使得“安全”这个概念变成一个空集，因为这只是一个期望性的概念，却将一个确定的风险转变成或然性发生的风险。在他看来，不做决策的不作为本身也已经是一项决策，因此风险无法避免，任何决策者都在制造风险。在这一形式下，系统/环境可以借由“风险”概念而获得一个形式上的区分，风险将潜在的损失归因于系统，或者说归因于决策者，当潜在的损失只能归因于环境时，就只是一种危险。决策者制造的风险，对于身处在环境中的被影响者而言，是无法避免的。
Lumann借助胡塞尔的观点，构建出一阶观察和二阶观察。所谓一阶观察，是指观察“是什么”的问题。观察者已经身处在那儿，所要做的只是区分标识获得认知。而二阶观察，是指观察“为什么”的问题。世界对于二阶观察者来说一无所知，他只能通过另一个主体所观察到的现象进行观察。在因果关系方面，归因是一种二阶观察，如果一阶观察者将现实世界视为当然，那么在一个归因过程中我们会发现，不同的二阶观察者所意识的同一事物在一阶观察者那是迥然不同的。由此，我们会找到多种归因可能性，以至于任何一种将原因归属的方式都可能是专断和错误的。
从风险社会的社会学分析来看，本文更倾向Luhmann的风险/危险的区分，这也恰好为论证风险升高理论埋下伏笔，决策者导致的风险和被影响者参与的危险区分对于责任归属有一个清晰的角度去看待。风险一直都存在，只是随着现代化进程的加速使风险问题暴露在眼前，由决策者引发的风险升高也是一项重要的归责基础。也正是可以通过Luhmann的风险概念，可以与刑法中的风险相匹配。因为Beck的风险包括了人们对于身处危险中的不安，包括外在的经济风险与政治风险，而Luhmann的风险，是属于决策者所实施的风险，是由管辖者所导出的风险，而危险则是外在的环境影响，是属于系统之外的不安。这样决策者实施的风险对于刑法上的风险而言距离更近，包括由决策者所实施的关于政治、环境等多因素的风险，如今都可以被现代刑法体系中的构成要件所涵盖。
刑法在风险社会中更多的机能在于预防，也因此通过一种维护刑法规范的稳定的罪责原则成为刑罚的必要前提。身处风险社会中人们的不安只有通过一种法秩序的维护才能得以稳定，这也是刑法目的所指向的法益保护，法益的抽象化本质是通过维护规范的稳定进而预防未然之结果，超个人法益的出现是现代工业化进程中所引发出的风险而产生的必然结果。所谓的风险升高理论，可以从疫学因果关系角度一窥究竟，因为义务违背与结果发生关联性的削弱和因果关系所面临的“测不准”难题，使得人们希望一种新的因果关系鉴定标准亟待被提出，传统自然因果主义已经无法满足风险社会责任归属的需求，毋宁应当是在规范的视角通过风险分配划定个体的责任标准，这种标准必然面临诸多非难和指责，但如果脱离一个风险社会的外在环境而去争论法律体系内部的问题，则有闭门造车之嫌了。
虽然风险刑法和客观归责下的风险会存在一定重合的语义，但客观归责理论中的风险更多的是传统的危险之意，因此这两个概念在中文语境下必须区分。但本文认为，Lumann所区分的风险/危险概念，可以对客观归责中的风险作出改造，可以进一步发挥风险的规范机能作用。从存在论上说，风险是发生结果的可能性，而从规范论的角度来看，风险应当是行为决策者在自我管辖范围内具备预见能力和避免能力却缺乏避免动机所引起的规范破坏。对此可以作如下理解：
（1）风险应当是由决策者所控制，因此必须在决策者的管辖范围内（包括组织管辖和制度管辖）所创立，否则外在的因果力只能称之为“危险”。
（2）所谓预见能力，是指对遵守规范的理解力；所谓避免能力，是指遵守规范的能力；所谓避免动机，是指遵守规范的意愿。预见能力是避免动机的前提，因此不具备预见能力的决策者是不可能存在避免动机这种意愿，即使决策者存在一种避免能力，但是缺乏理解能力的决策者和规范之间对话“失语”，在对规范不具备理解力的情形下应当认为决策者是规范之外的“环境”，不能被规范所评价；如果决策者缺乏避免能力但是具备预见能力和避免动机时，一个缺乏避免能力的决策者对于规范而言不能苛责于他，哪怕他本身具备这样一种规范敌对（何况决策者缺乏避免能力本身不会对规范的沟通抱有什么期待）因此是属于决策者无能为力的“危险”，同样不属于客观可归责的风险。因此当一个具备预见能力和避免能力的决策者拒绝与规范沟通，不去做规范所期望他能避免的行为时，规范所不希望发生的风险就发生了，至于风险是否实现，那么是属于结果清算而非风险清算的范畴。
（3）在归责语境下的风险必须在规范的视野内进行理解，因此在功能系统论中这种风险应当是使规范丧失效力的原因力，这种规范失效体现为一种规范违反，是规范对决策者“沟通”后被否认的来源。
