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《刑法归责体系》第三次读书笔记 (本书第II章“违反消极义务的归责”C部分及第III章“积极义务的特殊性”)

沈斌 · 刑事辩护律师 · 2025年02月10日

 **一、知识导图**    

├── 参与与正犯的规范界分  

│   ├── 间接正犯:意志支配(如利用无责任能力者)  

│   └── 狭义参与:功能性贡献(如提供犯罪工具)  

├── 不作为参与的独特逻辑  

│   ├── 保证人地位前置:仅保证人可构成不作为正犯  

│   └── 非保证人不作为:仅在强化原有风险时构成帮助犯  

├── 积极义务的规范特殊性  

│   ├── 义务来源:机制维护(如消防体系) vs 制度依赖(如亲子关系)  

│   └── 归责强度:积极义务违反需更严格的结果关联证明  

└── 正犯性判断的功能转向  

    ├── 传统标准:行为支配 vs 雅氏标准:管辖义务违反程度  

    └── 例:医生不救治患者 vs 路人见死不救——义务性质决定正犯性  

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**二、核心观点**  

 **1. 参与与正犯的规范标准**  

雅克布斯以“管辖义务违反强度”重构正犯与参与界限:  

- **正犯**:直接违反规范核心义务(如杀人者支配生命权侵害);  

- **参与**:对他人违反义务提供功能性支持(如提供凶器)。  

**例析**:  

- 间接正犯:利用精神病人杀人——通过意志支配实现规范对抗(正犯);  

- 帮助犯:提供毒药但未介入投毒过程——仅功能性辅助(参与)。  


**2. 不作为参与的限定性**  

| 类型 | 要件 | 法律后果 |  

| 不作为正犯 | 保证人未履行积极义务(如父母不阻止子女被害) | 构成正犯 |  

| 不作为帮助 | 非保证人未阻止他人犯罪(如保安目睹盗窃不制止) | 仅当强化原有风险时构成帮助犯 |  


**批判传统观点**:反对“不作为帮助普遍可罚”,主张以义务管辖为前提限缩处罚范围。  


**3. 积极义务的归责特殊性**  

- **义务来源二元论**:  

  - **机制维护型**:依赖社会系统运转(如医生救助职责);  

  - **制度依赖型**:基于具体法律关系(如父母监护义务)。  

- **归责强度限制**:  

  积极义务违反需证明“结果避免的合理可能性”(如消防员未救火,需证明及时干预可控制火势)。  


**4. 正犯性判断的功能模型**  

**例证**:  

- 银行职员未阻止抢劫(核心安保义务)→ 正犯;  

- 清洁工未锁门助长抢劫(辅助性义务)→ 参与。  


**三、实务启示**  

 **共犯认定的司法革新**  

- **案例1:网络平台纵容用户侵权**  

  若平台负有内容审核机制维护义务(积极义务),不作为构成正犯;若仅提供技术服务,不作为至多成立帮助犯。  

- **案例2:医院管理者放任医疗事故**  

  基于机制维护义务,管理者不干预构成正犯(而非玩忽职守罪)。  



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罗生堂上 · 沈斌

南京刑事辩护律师 · 最高人民检察院典型案例承办律师
原文载于微信公众号「罗生堂上」
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